广州律师 法学硕士 王思鲁 （百度辉煌律师网）
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注：此案为重大复杂案件，经与当事人协商，由首席律师王思鲁亲自办理；有关律师文书在王思鲁律师指导下由律师助理侯宗方撰写初稿，王思鲁律师定稿；到看守所或出庭则由律师助理侯宗方、卢愿光等陪同作记录。

中国法律风险防范网首席律师 王思鲁

广东省高级人民法院刑事裁定书

(2005)粤高法刑一终字第811号

　　原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)郑XX，男，1981年6月17日出生，汉族，香港特别行政区居民， 身份证号Z019XXX)，高中文化，无业， 住香港西贡白沙湾XXXXX。因本案于2004年11月25日被拘留，2004年12月25臼被逮捕。现押于深圳市第二看守所。
　　辩护人卢愿光、王思鲁，广东环球经纬律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告人)邝XX，男，1982年山月29日出生，汉族，香港特别行政区居民，身份证号Z092XX，初中文化，无业，住香港大角嘴富贵街XX大厦XXB。因本案干2004年11月25日被拘留，2004年12月25日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。
　　辩护人陈XX，广东XX律师事务所律师。
　　原审被告人黄XX，男，1980年7月2日出生，汉族，香港特别行政区居民，身份证号Z012XX，初中文化，无业，住香港北角英皇道430号XX大厦八楼XX室。因本案于2004年11月25日被拘留，2004年12月25日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。
　　广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人郑XX、邝XX、黄XX犯贩卖毒品罪一案，于2005年7月27日作出(2005)深中法刑一初字第202号刑事判决。宣判后，原审被告人郑XX、邝XX均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷及听取辩护人的辩护意见后，认为事实靖楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
　　原判认定，2004年10月份，被告人郑XX、邝XX将何X豪(另案处理) 出资提供的一批可卡因与摇头丸藏匿在深圳市罗湖区东门南路老地方酒店1016房内 (以下简称1016房)。郑XX、邝XX多次将上述可卡因和摇头丸贩卖给被告人黄XX及刘X波、“高佬” (均另案处理) 等人。黄XX将从郑XX、邝XX处购得的毒品转手倒卖给“大地”(另案处理)牟利。2004年11月24日下午，三被告人结伴从香港到1016房，晚上20时许，郑XX、邝XX在1016房将摇头丸150粒卖给黄XX后，即被公安人员抓获。当场在黄XX身土缴获浅咖啡色标有1/2字样的药丸150粒，又在1016房搜缴到咖啡色标有1/2宇样的药丸21005粒、白色块状物二小包、白色粉末—小包和二小盒。
　　原判认定的证据有：公安机关抓捕经过、现场勘查记录定结论、书证、物证、证人证言、被告人的供述等附卷证实，并经庭审质证、认证，予以确认。
　　原审判决认为，被告人郑XX、邝XX、黄XX贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第四款、第五十七条，第六十四条的规定，判决如下：
　　一、被告人郑XX犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产五万元。被告人邝XX犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产五万元。被告人黄XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
　　二、本案收缴的全部毒品予以没收，由深圳市公安局销毁。
　　郑XX上诉及辩护人的辩护意见是，1、一审判决认定在现场查获的摇头丸及可卡因也构成贩卖毒品罪是定性不当，应定为非法持有毒品罪；2、郑XX在本案中起辅助、次要的作用，但在具体量刑时却没有体现；3、郑XX所持毒品被当场缴获，没有参与交易，未扩散到社会；4、深圳市公安局有关办案人员对郑XX等人非法取供，刑讯逼供，这些证据不能作为定案的根据；5、一审判决认定事实不清，适用法律错误；6、郑XX己对自己的所作所为悔恨不已，期望贵院依法对郑肇勤从轻处罚。
　　邝XX上诉及辩护人的辩护意见是，1、邝XX被公安机关刑讯逼供、诱供，原判将无质证、无查实的证言作定案依据，程序违法。2、原判认定邝XX与郑XX共同贩卖苯丙胺8423.78克及可卡因18.56克的事买不清，证据不足。3、原判无适用刑法第二十五条之规定，适用法律错误。故恳清二审法院查清事实真相，撤销一审对邝XX的判决，依法改判邝XX无罪。
　　经审理查明，上诉人郑XX、邝XX和原审被告人黄XX是同学关系而先后认识。2004年10月份，上诉人郑XX、邝XX将何X豪(另案处理) 出资提供的一批可卡因与摇头丸藏匿在深圳有罗湖区东门南路老地方酒店1016房内(以下简称1016房)。郑XX、邝XX多次将上述可卡因和摇头丸贩卖给原审被告人黄XX及刘X波、“高佬，(均另案处理)等人，黄XX将从郑XX、邝XX处购得的毒品转手倒卖给“大地” (另案处理)牟利。2004年11月24日下午，郑XX、邝XX、黄XX约定结伴从香港到1016房，晚上20时许，郑XX、邝XX将摇头丸150粒卖绐黄XX后，即被公安人员抓获。当场在黄XX身上缴获浅咖啡色标有1/2字样的药丸150粒，又在房内搜缴到咖啡色标有1/2字样的药丸21005粒、白色块状物二小包、白色粉末一小包和二小盒(是万宝路香烟盒装)。经鉴定，房间内搜获咖啡色标有1/2宇样的药丸，净重8364克，含有MDMA的成分。
　　认定上述事实的证据有：
　　1、公安机关的接受刑事案件登记表、抓获经过材料附卷，证实抓获郑XX、邝XX、黄XX的经过。
　　2、公安机关的现场勘查、搜查笔录，证实了郑XX、邝XX、黄XX贩卖毒品的方位、状况及搜获毒品的经过。
　　3、公安机关的刑事技术鉴定书结论：黄XX身上缴获的咖啡色标有1/2字样的药丸，净重59．78克，含MDMA的成分；房内搜获的咖啡色标有1/2字样的药丸，净重8364克，含有MDMA的成分； 白色块状物，净重18．56克，含可卡因的成分；白色粉末，净重30．83克，未检到常见毒品成分。
　　4、老地方酒店汪宿登记表证实，贩毒现场1016房是郑XX于2004年10月27日登记住宿的。
　　5、老地方酒店的服务员秦XX证言证实，1016房是一个姓郑的人开的，开了约有一个月，同来的有两男两女，房间的人专门交待过，没有他们允许，任何人不准进入房内 。
　　6、证人黄XX证言证实，1016房是郑XX约一个月前开的，黄XX听郑XX说老板“牛豪，将一大批摇头丸放在房间内，叫郑XX和邝XX去送货，黄XX和郑XX、邝XX、麦XX一起送过四次可卡因给一个叫“波哥”的人。
　　7、证人麦XX证言证实，麦XX和黄XX曾三次陪郑XX、邝XX送可卡因给一个叫“波哥”的人。
　　8、郑XX、邝XX、黄XX对各自的犯罪事实均供认在案，且相互印证。
　　对郑XX上诉及辩护人的辩护意见，经查，1、有郑XX、邝XX的供述在案，证实现场缴获的毒品是用于贩卖，且之前已经卖出部分毒品，现场抓获时也正在贩真交易，一审将缴获的毒品认定为贩卖，并无不当；2、郑XX所持毒品被当场缴获，未扩散到社会属实，但这是公安机关侦破及时所为；3、关于刑讯逼供的问题，一审审理时，深圳市公安局南湖派出所已经出具材料，派出所对犯罪嫌疑人他们没有刑讯逼供，且后来转到看守所的提审中，郑XX、邝XX、黄XX也未曾提出过有刑讯逼供。鉴于一审已注意了这个问题，并不予采信，现上诉及辩护再提出此间题，且又无新的证据提交给本院，故本院不予采纳。4、郑XX在共同犯罪中，积极参与．且贩卖毒品数量大，一审鉴于其是受他人指使贩毒，且不是毒品货主：对其已给予从轻处罚，现再要求从轻处罚，不予采纳。
　　对邝XX上诉及辩护人的辩护意见，经查，1、关于刑讯逼供的问题，一审审理时，深圳市公安局南湖派出所已经出具材料，派出所对犯罪嫌疑人没有刑讯逼供，且后来转到看守所的提审中，郑XX、邝XX、黄XX也未曾提出过有刑讯逼供。鉴于一审已注意了这个问题并不予采信，已将所有证据均在法庭上出示并质证、确认，程序并不违法。现上诉及辩护再提出此问题，且又无新的证据提交给本院，故本院不予采纳。2、从查证属实的事实来看，搜查登记的三份扣押清单上虽然没有邝XX的签名确认，但邝XX却在辨认毒品的照片上签名确认了，且邝XX的同案人郑XX均供称，该毒品是受何X豪指使贩卖牟利，故一审判决认定查获的毒品是为郑XX、邝XX共同贩卖并无不当。邝XX与郑XX在贩卖毒品的共同犯罪中，作用基本相同，罪责基本相当，一审判决对邝XX量刑适当。3、本案是共同犯罪，虽然原判没有适用 《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定就判决是不当的，本院应当指出并予以纠正，但这并不影响本案共
　　同犯罪事实的认定。据此，原判认定邝XX犯贩卖毒品罪，并处于刑罚正确。
　　本院认为，上诉人郑XX、邝XX和原审被告人黄XX以牟利为目的贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，均应依法予以处罚。原审判决认定事实清楚，证掘确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判没有适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定不当，应予以纠正。郑XX、邝XX上诉及辩护人的辩护意兄，经查，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第—百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。

审判长：邢XX
代理审判员：戴XX
代理审判员：王XX
书记员：符XX
二00五年十月二十六日

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