广州律师 法学硕士 王思鲁 （百度辉煌律师网）
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注：此案为重大复杂案件，经与当事人协商，由首席律师王思鲁亲自办理；有关律师文书在王思鲁律师指导下由律师助理侯宗方撰写初稿，王思鲁律师定稿；到看守所或出庭则由律师助理侯宗方、卢愿光等陪同作记录。

中国法律风险防范网首席律师 王思鲁

曾某某贪污案二审辩护词
（王思鲁、卢愿光律师共同出具）

尊敬的审判长、审判员:
　　我们受曾某某委托和广东环球经纬律师事务所指派，在曾某某涉嫌合同诈骗案中担任曾某某的二审辩护人。我们在一审阶段已介入此案，至今已十多次会见了曾某某，详细了解案情，听取其意见；参与一审庭审及上诉活动；二审阶段，专门利用两天的时间到贵院详细阅卷，复印了全部卷宗资料，进行认真研究；查阅了相关法律、法规及近期权威判例，征询京、粤等地的权威法律专家意见，对本案事实已十分清楚。现本着依法辩护的原则和对当事人高度负责的态度，发表以下辩护意见。（我们在《曾某某涉嫌贪污案一审辩护词》已陈述的辩护意见不作重复，敬请一并审阅）
　　我们坚定地认为，曾某某构成贪污罪的证据显属不足,应属无罪。
　　一、一审判决错误认定“2000年3月……五人密谋以 ‘经销活动费’的名义，通过发‘奖金’的形式私分公司收到的工程款”。该认定与事实不符，显属错误。
　　“密谋私分”必须有具体的时间、地点、人物及过程，但法庭调查表明，在“密谋”的时间、地点、人物及过程十分模糊，且矛盾百出，无法查证：
　　既然一审判决认定李某、曾某某等五人“密谋私分”，为何一审判决对密谋私分的时间不详？仅仅模糊地说“2000年3月”，而没有认定具体日期？为什么一审判决对密谋私分的方案一笔带过，而没有详细的说明？为什么密谋私分没有任何有力证据证明？
　　一审判决如此草率认定曾某某参与“密谋私分”，显属错误。
　　二、一审判决认定的“2000年3月至4月间，由刘某某分别填写4张虚假的工资单，被告人曾某某 ‘审核’ 后，由该公司出纳员李某从银行提取公款人民币57万元，其中55万元交给李某，剩下的作为公司备用资金。”，亦与事实严重不符。
　　（一）曾某某在4张虚假的工资单上签字的性质不是“审核”。
　　1、1999年曾某某被免职，不可能在2000年3、4月“利用职务之便”贪污公款。
　　“利用职务之便”是成立贪污罪的必要构成要件，如果没有“利用职务之便”，即使具备国家工作人员的身份，也不能构成贪污罪。证据表明，曾某某并不能“利用职务之便”：
　　广西建工集团第一建筑工程有限责任公司桂一建组字（1999）第29号《广西建工集团第一建筑工程有限责任公司文件》及广西第一建筑工程公司深圳分公司的《证明》证明曾某某从1999年7月19日起已被“免去深圳公司副经理兼总工程师职务”。也就是说，在2000年3、4月，曾某某已不是深圳公司副经理兼总工程师，根本没有利用职务之便的法定能力。
　　一审判决认定“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司桂一建组字（1999）第29号文件：免去被告人曾某某深圳分公司副经理兼总工程师职务，保留职级退居二线从事调研、协理工作，证实被告人曾某某在广西一建深圳分公司任职情况”显属错误。
　　2、曾某某退居二线，已不担任公司的领导职务，在李某欺骗下，曾某某没有认真考虑，认为自己的签名只是作个证明，没关紧要，这种情况下，才签名于2000年3月－4月在四张工资单上签字。
　　曾某某已无广西一建深圳分公司的领导权，在四张工资单上签字的性质不是审批、不是审核，最多只能起到证明的作用，与刑法意义上的“职务之便”相去甚远。
　　3、曾某某在四张工资单签名的位置有力地证明了曾某某签名的性质不是“审核”：
从四张工资单签名的位置看，根据广西一建的公司财务制度，只有具备审核资格的人才能在工资单审核上签字，而曾某某并没有在“工资审核员”一栏签名，而是签在补贴栏的位置上，最多只能起到证明的作用，不能起到审核作用。
　　（二）李某提款的时间和次数表明，李某用于私分所提的款项与曾某某所签的工资单毫无关系。
　　1、从李某提款的时间上看，李某的供词是2000年5月份，李某的证词与光大银行支票证明的2000年5月19日的一次性提款57万元相吻合，距曾某某所签的四张工资单（即3月20日的9.5万元、3月24日的25万元、4月10日的10.5万元、4月28日的10万元）的日期最远的有2个月之久，最近的也有20多天。李某于2000年5月份一次提款57万元，单据怎么能分为4次开？根据广西一建的财会制度，单据无论真假只能在提款的当月开，显然李某用于私分所提的款项与曾某某所签的工资单毫无关系。
　　2、从提款的次数看，深圳市南山区人民检察院深南检贪移诉【2005】2号起诉意见书（以下简称“起诉意见书”）认定“……陆续提取公款现金55万元由李某予以分发……”；深圳市南山区人民检察院深南检刑诉【2005】245号起诉书（以下简称“起诉书”）认定“2000年3月至4月间……由该公司出纳员李某从银行提取公款人民币57万元，其中人民币55万元交给了李某……”；一审判决也错误采纳了该起诉书的意见。
　　《起诉意见书》认定“陆续提取公款”，《起诉书》和一审判决则回避了这个问题，只是笼统地称“从银行提取公款”，那么，到底是一次提取公款还是分批提取公款？到底是“2000年3月至4月间”提款还是“2000年5月” 提款？
　　证据显示，公司出纳员李某从银行提取公款人民币57万元的中国光大银行支票标明的日期是2000年5月19日，与一审判决认定的“2000年3月至4月间”相矛盾。
　　曾某某签的四张工资发放单的时间分别是2000年3月20日的9.5万元、3月24日的25万元、4月10日的10.5万元、4月28日的10万元，与公司出纳员李某2000年5月19日从银行提取公款人民币57万元，其中人民币55万元交给李某用于私分的款项毫不相干。
　　事实上，曾某某所签的四张工资单是真实的，是沃尔玛工程的活动经费，与李某5月份提款无关。办案人员张冠李戴，把5月份的提款的事情安在了3、4月份出具的单据上，明明是风马牛不相及的事情却强行嫁接在一起，明明是牛头不对马嘴却用来做了定案的依据。
　　三、李某提款后，根本没有给曾某某，一审判决认为“后由李某分给被告人曾某某人民币10万元。”、 “证人李某的证言及被告人曾某某的供述，证实被告人曾某某分得公款人民币10万元”与事实严重不符，也显属错误。
　　（一）李某供词不可靠，不能证明其给曾某某人民币10万元。
　　1、李某给曾某某10万元的时间是2003年3月份、4月份还是5月份？地点是在蛇口办公室？还是一次在蛇口办公室，一次在广西？李某关于给曾某某10万元的时间供述前后矛盾，漏洞百出，根本不能采信。（关于这方面，我们在《曾某某涉嫌贪污案一审辩护词》已详尽论证，请阁下结合一并审阅）。
　　2、李某只是说给过曾某某10万元，但却没有任何证据证明，广西一建财务帐上也查不到曾某某有领过10万元的记录，不能仅凭李某的一句话就让清白的曾某某蒙冤入狱。
　　关于李某提取的用于私分的55万元公款款项的缺口，不排除是李某私吞或用于其它方面，不能由曾某某背黑锅。
　　3、对李某供述的证据种类，一审判决认定“证人李某的证言”，显属错误。
　　控方先于2004年3月17日把“证据确实、充分”的李某等“共同犯罪人”送到法院审判并入罪，然后，于2005年4月30日再对“证据不足”的曾某某提起公诉。本是一起简单的案件为什么要分成数案起诉？这种让“共同犯罪人”互为证人，企图变换证据种类，以增强证据力的做法于法无据，反而说明曾某某构成贪污罪的证据不足。
　　在证据种类上，李某所讲不是证人证言，而属同案被告人口供范畴，其口供不仅仅存在如上所述的前后及互相矛盾，对所谓分给曾某某10万元的口供也没有其它证据相互印证证实，根据刑事诉讼证据运用规则要求，不能证明李某给曾某某10万元公款。
　　（二）曾某某在侦查阶段所作的“有罪供述”不能作为定案的依据曾某某在拘留前、侦查及审查起诉阶段曾多次作无罪辩解，公诉人却一份都没有出具！在一审庭审中，曾某某在一审开庭时已当庭翻供，曾某某在侦查阶段所作的“有罪供述”不能作为定案的依据。关于曾某某“有罪供述”的形成原因，一审辩护词已有详细论述。
　　（三）李某的供词与曾某某的供述互相矛盾，不能证实曾某某“贪污”了10万元，均不能作为定案的依据。
　　1、李某于2000年5月份提款，不可能在2000年3、4月份私分给曾某某10万元，与曾某某在“有罪供述”中所言的3、4月份截然不同，显然均不能作为定案的依据。
　　2、2003年11月11日深圳市南山区人民检察院戴某、胡泉对李某的《审讯笔录》证明，李某所言的给曾某某钱的时间是2000年5月。
　　问：“你这些是以什么形式给曾焕荣、曾某某、刘某某和马某某四人的？”
　　答：“……曾某某的钱也是在2000年5月份，我在南山的办公室给了他五万元，过了个把月我又给他五万元，地点也是在南山办公室。……”
　　李某的供述与曾某某的口供中在给钱时间上严重矛盾： 李某讲第一次给曾某某的五万元是在2000年5月份，与曾某某口供中的收到钱的时间为2000年3、4月份相冲突，均不能作为定案的依据。
　　（四）刘某某、马某某等人的口供不能证明曾某某私分公款10万元。
　　2003年7月26日“深圳市南山区检察院反贪污贿赂局侦查一科”戴某、胡泉对刘某某的《调查笔录》（见卷宗材料2P36-38）：
　　“问：你知道不知道上面所说的55万元，其他人分了多少钱？
　　答：我不清楚。……”
　　2003年7月26日“深圳市南山区检察院反贪污贿赂局侦查一科”代云龙、曾国伟对马某某的《调查笔录》（见卷宗材料2P47）：
　　“ 问：其他人分了多少钱？
　　答：不知道。……”
　　曾经“密谋私分”的“共同犯罪人”居然说“不清楚”或“不知道”！如果曾某某曾参与“密谋私分”，这是怎样的“密谋私分”方案？如果曾某某曾瓜分得公款10万元，为什么“同伙”不清楚他分了多少钱？ 显然，刘某某、马某某等人的口供证明曾某某没有分到公款10万元。
　　四、一审判决回避了曾某某所“贪污”款项的去向问题，入罪曾某某贪污罪，显属错误。
　　曾某某所得款项的去向是影响其是否构成犯罪的重要因素，但一审庭审并未核实确定所得款项的去向，最后《一审判决书》却回避了款项去向的事实，仅仅根据曾某某在非常情况下形成的而又当庭否认的“有罪供述”入罪曾某某，显属错误。
　　曾某某在2003年7月27日说分得的10万元“用在了买单位的集资房；还有就是生活开销”，相隔一天后的2003年7月29日又说“这笔钱收下后主要用于生活上，部分存在银行。是我一次回广西南宁将10万元中5、6万带回南宁存入南宁工商银行……”。（见2003年7月27日“蛇口检察院侦查一科”戴某、胡泉对曾某某的《调查笔录》、2003年7月29日曾某某在向“深圳市南山区人民检察院反贪贿赂局侦查一科“提交的《自我交待》）
　　关于“赃款”的去向相隔一天即大相径庭，自相矛盾，根据刑事证据运用规则，均不能作为定案的依据。
　　证据显示，曾某某将“贪污款项”用于交房款或存入南宁工商银行的说法均不成立：
　　首先，曾某某分别在1999年5月19日和1999年11月10日这两天交集资建房款，不可能在2000年3、4月间用10万元交集资建房款，曾某某根本不可能用“贪污”的公款购买单位的集资房。（见购买集资房的交款凭证及收款方证明）
　　其次，如果曾某某当时将“贪污款项”存入南宁的工商银行，控方取得曾某某将“贪污款项”存入南宁的工商银行的证据易如反掌，为什么没有相应的证据认定？证据显示，曾某某将“贪污款项”存入南宁工商银行一说，也没有相应证据支持。
　　曾某某所得款项的去向是本案能否定罪的关键问题之一，控方负有举证义务，但控方对此却不以为然，认为这无关紧要。贪污罪的犯罪构成是双重概念，不仅仅是实体法意义上的概念，还是证据法意义上的概念。证据反映，在“作案”时间段曾某某没有用 “贪污的款项”购买集资房或存入南宁工商银行，则在本案中，则没有可信证据可证明曾某某“贪污”公款10万元！根据疑罪从无原则，曾某某应属无罪。
　　曾某某作为一个老技术员，一辈子勤勤恳恳，兢兢业业，为广西一建、为国家作出了很大贡献；曾某某在1999年退休后，本可颐养天年，远离公司的纷扰，但为了广西一建的发展，为了深圳分公司在技术工作方面的顺利交接，基于公司的挽留，曾某某答应退居二线，发挥余热，但已不具有深圳分公司的领导权，只是一个退休后来帮忙的普通员工。曾某某本是好意帮忙，不成想却被李某等人当成一颗棋子利用并陷害，以致现在深陷囹圄；曾某某年事已高，本身即具有多种疾病，被关押后病情日益加重，精神折磨更是难以忍受；曾某某清白一生，却在晚年遭人陷害，深受身体和精神的双重折磨，令人唏嘘不已。
　　我们真诚地期待：贵院能排除一切非正常的干扰，依法尽快对曾某某作出无罪判决！

广东环球经纬律师事务所
律师：王思鲁、卢愿光
2005年10月19日

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