广州律师 法学硕士 王思鲁 （百度辉煌律师网）
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注：此案为重大复杂案件，经与当事人协商，由首席律师王思鲁亲自办理；有关律师文书在王思鲁律师指导下由律师助理侯宗方撰写初稿，王思鲁律师定稿；到看守所或出庭则由律师助理侯宗方、卢愿光等陪同作记录。

中国法律风险防范网首席律师 王思鲁

律 师 意 见 书

（2005）粤环经律意字第66号之五

XX省XX市人民检察院：
　　我们受香港永久性居民谢XX先生委托和广东环球经纬律师事务所指派，在谢XX涉嫌职务侵占案中担任谢XX的辩护人。我们从侦查阶段介入此案至今，多次往返杭州，已六次会见了谢XX，详细了解了案情，反复研究了相关材料；查阅了我国内地及香港地区相关法律、法规及近期权威判例，征询京、粤、港等地的权威法律专家意见，现提出以下律师意见。
　　在发表正式的律师意见之前，我们需要强调的是引发本案的特殊背景：
　　杭州XX置业建设有限公司（下称“杭州XX公司”）开发的西湖XX大厦项目原来只是一块荒地，但近年来随着杭州房地产市场急剧升温，该项目作为高档写字楼大幅升值，市值几亿，某些人为了争夺巨额经济利益，甚至动用刑事司法手段：
　　通过否定X达（中国）香港有限公司（下称“香港X达公司”）合法受让香港XX公司股份、合法受让X盛发展有限公司（下称“香港X盛公司”）股份的效力，试图使香港XX公司的股权回到周X琪名下；
　　通过入罪谢XX等被告人职务侵占罪，否定香港XX投资有限公司（下称“香港XX公司”）与X城（香港）发展有限公司（下称“香港X城公司”）之间股权转让的效力，使转让的香港XX公司持有的杭州XX公司45％股份回到香港XX公司； 
通过入罪吴X秋等被告人诈骗罪，否定XX省高级人民法院[2003]浙民三初字第X号《民事调解书》的效力，使通过该《民事调解书》转让的香港XX公司持有的杭州XX公司45％股份回到香港XX公司；
　　值得指出的是，周X琪在杭州XX公司、香港XX公司和香港X盛公司均没有任何股份，即使通过以上手段使杭州XX公司90％的股份回到香港XX公司，香港XX公司的股份仍然由香港X盛公司和香港X达公司持有，也不可能回到周X琪名下，周X琪作为本案的“被害人”于法无据；即使谢XX等被告人的行为存在瑕疵，依法应当属于民事纠纷，根本不构成刑事法律上的 “职务侵占罪”。
　　一、香港XX公司和香港X盛公司的股权变更均合法有效，谢XX等被告人在上述股权变更过程中的行为合法。 
　　（一）刘X宇将其持有的香港XX公司15％股份转让给香港X达公司的行为合法有效。
　　根据中国委托公证人、香港吴XX律师事务所出具的CF-19256-339/06《证明书》（附件一），2006年1月19日在香港公司注册处查册所得记录显示，香港XX公司“股东为：（1）X盛发展有限公司，占11,634,800股（为大股东）；及（2）X达（中国）香港有限公司，占2,053,200股。……该公司原有股东刘X宇于2003年9月16日将其名下2,053,200股股份转让给X达（中国）香港有限公司。”；“根据该公司的公司董事书面确认的该公司于2003年9月3日之股东会会议记录，该公司股东会通过以下决议：1、会议同意股东刘X宇将其名下股份（占公司注册资本15％）出让给X达（中国）香港有限公司，并同意刘X宇辞去该公司董事职务……根据香港公司法例及该公司之组织章程，该公司上述董事会议决议合法有效，对该公司具有法律约束力。” 
　　（二）谭X江将其持有的香港X盛公司55％股份转让给香港X达公司的行为合法有效。
　　根据中国委托公证人、香港吴XX律师事务所出具的CF-19256-338/06《证明书》（附件二），2006年1月19日在香港公司注册处查册所得记录显示，香港X盛公司“股东为：（1）郑X智，占1,750,000股；（2）谢XX，占500，000股；及（3）X达（中国）香港有限公司，占2,750,000股，为大股东。……该公司原有股东谭X江于2003年1月9日将其名下750，000股股份转让给郑X智，及于同年10月15日将其名下2，750，000股股份转让给X达（中国）香港有限公司。”；“根据该公司的公司董事书面确认的该公司于2003年9月12日之股东会会议记录，该公司股东会通过以下决议：会议同意股东谭X江将其名下股份（占公司注册资本55％）出让给X达（中国）香港有限公司……根据香港公司法例及该公司之组织章程，该公司上述董事会议决议合法有效，对该公司就有法律约束力。” 
　　（三）根据法律规定，刘X宇、谭X江在分别转让股份时，刘X宇是香港XX公司的合法股东，谭X江是香港X盛公司的合法股东，周X琪不是香港XX公司和香港X盛公司的股东。
　　1、根据内地《公司法》第33条“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的规定；以及《香港公司条例》第28条“凡在公司组织大纲署名认股者即视为允愿为该公司之股东同人。公司登记之后，应在股东同人名册内登注为股东同人。”、第68条“凡由转让人声请将所占公司股份或利益转让他人者，公司须依同样方式及遵照同样条件办理，将受让人姓名在同人名册内登记，一若系由受让人声请登记者”、第101条“凡在本港登记之公司，不得将任何信托通知，不论为明示，默示或推定者，在登记册内登记，登记官亦不得接纳其登记。”、第102条“股东同人登记册对于依本例规定指定或授权登记各情事，表面上即为有充分证据。”等规定，内地《公司法》和《香港公司条例》均以经过登记的股东作为公司的合法股东，未经登记的人或公司不能成为公司的合法股东；对于公司相关文件的签名，以经过公司登记机关备案的签名为准。
　　2、根据中国委托公证人、香港唐XX律师事务所出具的关于香港XX公司2003第22号董事会决议的《证明书》（附件三），2003年8月25日在香港公司注册处查册所得记录显示，当时香港XX公司“现任股东：X盛发展有限公司占11,634，800股及刘X宇占2,053,200股”，刘X宇在转让该股份时，刘X宇是香港XX公司的合法股东，周X琪并非香港XX公司的股东；刘X宇的签名与公司登记机关备案的签名一致，该股权转让合法有效。
　　3、根据香港吴XX律师事务所CF-19256-338/06《证明书》，谭X江在转让该股份时，谭X江是香港X盛公司的合法股东，周X琪并非X盛XX公司的股东；谭X江的签名与公司登记机关备案的签名一致，该股权转让合法有效。
　　4、没有任何证据显示刘X宇与周X琪之间、谭X江与周X琪之间是代持股关系，如果刘X宇或谭X江侵犯了周X琪的权利，周X琪应当根据香港法律追究刘X宇或谭X江的责任，但这并不影响上述股权转让行为的效力。
　　（四）没有任何证据证明谢XX等被告人诱骗张X、谭X江。
　　张X、谭X江作为完全民事行为能力人，不可能轻易被诱骗，如果张X、谭X江没有尽到受托人的谨慎义务，根据法律规定，委托人应该追究受托人的责任，不能追究第三人的责任。
　　香港XX公司和香港X盛公司的股权变更行为已经通过了香港权威部门的认可，已经完成合法的程序，这有力地证明了谢XX等被告人根本没有诱骗张X、谭X江。《起诉意见书》关于谢XX等被告人诱骗张X、谭X江的指控显属错误。
　　（五）经过香港XX公司和香港X盛公司的股权变更，谢XX与郑X智成为香港XX公司的实际控制人和实际资产受益人。
　　1、香港XX公司的股权结构：香港X盛公司持有85％、香港X达公司持有15％；
　　2、香港X盛公司的股权结构：香港X达公司持有55％、郑X智持有35％、谢XX持有10％；
　　3、香港X达公司的股权结构：广州保税区X富国际工贸有限公司（下称“广州X富公司”）持有90％、郑X智持有10％；
　　4、广州X富公司系郑X智个人公司。
　　谢XX通过香港X盛公司实际持有香港XX公司8.5%（85％×10％＝8.5%）的股份；郑X智通过香港X盛公司和香港X达公司实际持有香港XX公司91.5%（85％×35％＋85％×55％＋15％＝91.5%）的股份；谢XX与郑X智成为香港XX公司的实际控制人和实际资产受益人。
　　二、谢XX等被告人代表香港XX公司转让持有的杭州XX公司45％股份给香港X城公司的行为合法有效，谢XX等被告人分配该股权转让款的行为不构成职务侵占罪。
　　《起诉意见书》关于“犯罪嫌疑人谢XX、郑X智结伙，为牟取非法利益，利用担任香港XX公司及杭州XX公司董事的职务便利、利用原杭州XX公司法人代表周X琪委托谢XX管理杭州XX公司的便利条件，擅自将香港XX公司在杭州XX公司中的股份予以转让，侵占股份转让款2500万元。该2500万元郑X智和谢XX已实际进行分配并分别占为己有。”的指控于法无据，显属错误。
　　（一）谢XX等被告人有权代表香港XX公司转让持有的杭州XX公司90％股份中的45％股份。
　　根据中国委托公证人、香港唐XX律师事务所出具的关于香港XX公司2003第22号董事会决议的《证明书》（附件三）及《有关：证明书》（附件四），“（三）根据该公司于二零零三年八月十八日之董事会决议。出席该董事会的董事一致通过同意将该公司持有杭州XX置业建设有限公司90％股份其中的45％转让给X城（香港）发展有限公司，并委派谢XX先生为该公司之法人代表，全权代表该公司与X城（香港）发展有限公司签署《股权转让协议书》和《股权转让补充协议书》，并向有关部门办理股权变更手续。（四）根据该公司的章程及董事名册，兹证明出席上述董事会的董事符合法定人数。”“所作出的决议为真实、合法、有效”。
根据《香港公司条例》第34条“（一）公司得以书面盖戳通用印章授权任何人为代理人，不论为普通或关于某项情事者，代表公司在港外地方执行签订契券。”的规定，谢XX等被告人有权代表香港XX公司转让在杭州XX公司的45％股份给香港X城公司。
　　（二）香港XX公司与香港X城公司之间的股权转让行为合法有效。
　　根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第20条 “合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。” 的规定，对于中外合资经营企业，只要股权转让经过合营他方同意和有关部门审批，股权转让均合法有效。对于股权转让价格，法律没有强制要求评估，只要合营他方放弃优先购买权，股东可以低价甚至无偿转让所持股份。
　　2003年11月13日，XX省杭州市XX区对外经济贸易合作局作出了上外贸经（2003）53号《关于同意杭州XX置业建设有限公司股权变更的批复》，批准了杭州XX公司的两次股权变更（其一为香港XX公司与香港X城公司之间的股权转让行为；其二为通过XX省高级人民法院[2003]浙民三初字第X号《民事调解书》转让股份的行为），杭州XX公司也办理了相应的审批及股权变更手续。
　　谢XX等被告人代表香港XX公司以1000万元转让香港XX公司持有的杭州XX公司45％股份的行为，不仅经过合营他方的同意，未损害中方投资者及杭州XX公司的利益，而且已通过有关部门的审批并办理了相关手续，根据法律规定，该股权转让行为合法有效。
　　《起诉意见书》试图捏造真实的股权转让价格不是1000万，而是2500万来否定该股权转让行为的合法性：《股权出让协议书》只体现1000万元股权转让金，另外1500万元股权转让金通过香港X达公司与XX名策有限公司签订虚假的“污水合同”完成。
　　证据显示，香港XX公司与香港X城公司之间的股权转让金是1000万元，“污水合同”的主体是香港X达公司与XX名策有限公司，与香港XX公司与香港X城公司之间的股权转让行为无关。
　　即使《起诉意见书》捏造的“2500万”股权转让金是“事实”，即使该股权转让在收款环节存在瑕疵，根据法律规定，该股权转让没有违反我国法律的强行性规定和禁止性规定，没有损害国家、集体或第三人的利益，并且依法经过有关部门审批，该股权转让合法有效。即使该股权转让存在瑕疵，依法应当属于民事法律范畴，根本不构成“职务侵占罪”。
　　（三）香港XX公司股权转让款的分配是该公司的内部行为，谢XX等被告人分配该股权转让款的行为不构成职务侵占罪。 
　　1、谢XX等被告人是香港XX公司的实际控制人和实际资产受益人，谢XX等被告人分配该股权转让款的行为没有侵占他人的利益。
　　谢XX与郑X智是香港XX公司的实际控制人和实际资产受益人，香港XX公司不存在其他股东或利益主体，即使谢XX与郑X智分配该股权转让款的行为存在瑕疵，也是程序上的瑕疵，谢XX等被告人并没有侵占国家、集体或他人的利益，根本不构成“职务侵占罪”。
　　2、香港XX公司股权转让款的分配是该公司的内部行为，应当适用香港法律，根本不构成内地刑事法律上的“职务侵占罪”。
　　（1）根据法律规定，香港特别行政区不适用《中华人民共和国刑法》（下称“《刑法》”）。
　　根据《刑法》第6条 “凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”、《香港特别行政区基本法》第18条“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”，“全国性法律除列于本法附件三者以外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施”等规定，《刑法》不在《香港特别行政区基本法》附件三所列法律之内，香港特别行政区不适用《刑法》。
　　根据法律规定，香港XX公司转让持有杭州XX公司的45％股权的外部行为适用内地法律，香港XX公司内部的利益分配适用香港法律。只有谢XX等被告人在该股权转让过程中侵占了中方投资者利益或者杭州XX公司的利益，谢XX等被告人才涉嫌 “职务侵占罪”。
　　（2）《起诉意见书》关于谢XX等被告人“将本单位的财物非法占为己有”的指控中的“本单位”指的是“香港XX公司”。根据法律规定，股权转让一经完成，所得股权转让款均归香港XX公司所有，即使谢XX等被告人“私分”“2500万”股权转让款，“私分”的也是香港XX公司的财物，并非杭州XX公司的财物，应当由香港司法部门管辖，不应由内地司法部门管辖。即使由内地司法部门管辖，也不能入罪谢XX等被告人职务侵占罪，因为谢XX等被告人的行为是民事行为，根本不构成 “职务侵占罪”。
　　三、谢XX在代表香港XX公司签署XX省高级人民法院[2003]浙民三初字第X号《民事调解书》过程中的行为合法有效。
　　（一）该《民事调解书》的合法有效。
　　根据法律规定，如果该《民事调解书》存在错误，只有在最高人民法院或XX省高级人民法院通过审判监督程序撤销该《民事调解书》的情况下，该《民事调解书》才无效，在未履行上述程序撤销前，其在作出之日起至今均具有法律效力。况且并没有证据证明该《民事调解书》存在错误。
　　（二）谢XX有权代表香港XX公司及授权吴毓秋代表杭州XX公司签字。
　　根据中国委托公证人、香港唐XX律师事务所出具的关于香港XX公司2003第23号董事会决议《证明书》（附件五），“（三）根据该公司（香港XX公司）于二零零三年八月十八日之董事会决议。出席该董事会的董事，根据XX省高级人民法院应诉通知书[2003]浙民三初字第X号的内容，杭州整流管厂对该公司的起诉，现一致通过委派谢XX先生为该公司之法人代表，全权代表该公司应诉和请求法庭主持调解及签署自行和解协议书。（四）根据该公司的章程及董事名册，兹证明出席上述董事会的董事符合法定人数。”“所作出的决议为真实、合法、有效”。
　　（三）通过该《民事调解书》完成的股权转让行为已得到有关部门批准，相关民事行为已履行完毕，完全合法。
　　2003年11月13日，XX省杭州市XX区对外经济贸易合作局作出了上外贸经（2003）53号《关于同意杭州XX置业建设有限公司股权变更的批复》，已批准了此次杭州XX公司的股权变更行为，杭州XX公司也办理了相应的审批及股权变更手续，相关的民事行为已履行完毕，完全合法。
　　我们真诚地期待：有关部门能排除一切非正常因素的干扰，依法尽快释放谢XX等被告人！

广东环球经纬律师事务所
律师 王思鲁、卢愿光
2006年2月16日 

附件：
附件一：中国委托公证人、香港吴XX律师事务所出具的CF-19256-339/06《证明书》；
附件二：中国委托公证人、香港吴XX律师事务所出具的CF-19256-338/06《证明书》；
附件三：中国委托公证人、香港唐XX律师事务所出具的关于香港XX公司2003第22号董事会决议的《证明书》；
附件四：中国委托公证人、香港唐XX律师事务所出具的关于香港XX公司2003第22号董事会决议的《有关：证明书》；
附件五：中国委托公证人、香港唐XX律师事务所出具的关于香港XX公司2003第23号董事会决议《证明书》。

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