广州律师 法学硕士 王思鲁 （百度辉煌律师网）
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注：此案由王思鲁律师亲办，由律师助理陪同出庭。

关于谢XX涉嫌职务侵占一案有关评估报告的质证意见

致：尊敬的审判长、审判员：
　　本人受谢XX委托和广东环球经纬律师事务所指派，在贵院正在审理的谢XX等涉嫌职务侵占一案中依法为谢XX提供辩护。
　　我们首先对法庭在庭审过程中给予辩方充分的发言机会表示由衷的感谢！现本着依法办案的原则和妥善解决问题的态度，对控方所提供的有关资产评估报告依法向贵厅出具以下质证意见：
　　控方在起诉书中所指称的“香港长宝公司持有的45％杭州长宝公司股份价值人民币47556420.69元”，其所依据的是浙江中诚健资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》（浙中诚评报字（2005）第217号），但此评估报告书的效力、评估方法、内容都存在瑕疵，不能作为证据使用。
　　1、从法律效力上讲，该评估报告书已过有效期，不具法律效力。
　　《资产评估报告书》第12页“评估报告书的法律效力”项已经明确声明：该评估报告书的有效期只为一年。而该评估报告是2005年12月25日作出的，距现在早已超过一年的有效期，有效性丧失。因此此评估报告书不具有法律上的效力，不能作为本案的证据予以采纳，其评估价值也随之失效，不能据此确认所转让股权的价值。
　　同时，《资产评估报告书》中之所以会声明有效期为一年，是因为评估报告书的评估基准，是以一定的时间点的房地产价格倒推得出的，而房地产价格变化瞬息万变，因此评估机构只能在一个相对较短的时间内对评估结果作出保证。但这恰好也说明了，超过一年的时间，对股权价值的变动评估机构都无法作出保证，在距离股权转让的4年以后却能够作出评估，可想而知这个评估结果的真实性和科学性有多少？
　　2、从评估方法上讲，评估所采用的方法悖离了客观事实，不具科学性
　　评估专家违反了“竣工产值”计算的基本要求，以假定竣工的房地产市场价值，去推算刚塌过方，同时负债累累，停工半年多的大坑价值，这种错误的评估方法使实际上时负资产的股份价值，虚增价值变成了价值人民币47556420.69元的天价。
　　（1）要计算当时45%的股权价值,应采用还原历史的手法,依据转让当时的客观情况来评估作出,而不能根据多年以后的市场价值,再依据股权转让当时完成的施工进度相类比得出。
　　股权作为无形资产，其不同于财物，没有固定的价值。在不同的时期、不同的地点、不同的环境下，会上下浮动，甚至可能是负值，没有任何的价值。同时，股权又是一种权利的表示，《公司法》第四条规定：公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理这等权利。因此，股权价值的实现要依靠股权所有人对权利具体行使，而不同的股权所有者操作的方式、能力等的不同，也就决定了最终实现股权价值的不同。简单的说，针对不同的所有者，股权的价值也不同。庭审过程中，谢XX对此也表示了认可，其认为相同的45％的股份（西湖项目），在吴X秋手里可能就被经营的风声水起，而在律师的手里就可能变成一堆烂泥。
　　因此，对该部分股权的价值的评估，须以当时的财产状态和市场背景而定。评估书违反这一基本原则，在投资方财产状态已发生重大改变后，西湖国贸大厦主体已竣工，其财产价值有了重大改变的情况下，以当时所转让股权占投资方股权比例与变化后的财产价值进行类比来确定。这种方法会忽略当时股权所包含的巨大风险，使股权这一特定标的物的“即时价值”出现重大估价错误，得出荒谬的评估结论。
　　就如同一个人顺手牵羊拿了别人一枚普通的邮票，没想到这张邮票却在若干年以后价值大增，成了市值十几万的珍贵邮票，此时怎么认定这人当时的一枚行为性质呢？是认定为一枚普通邮票，最多几块钱，连盗窃都构不上？还是认定为价值几十万的邮票呢？答案显而易见，否则这人不仅构成盗窃罪，而且数额巨大，也许一辈子就在牢里度过了。因此，基于股权的这种特性，评估它的价值就必须建立在当时的客观情况的基础上，而不能依据事隔几年后的情况推导而出。
　　（2）杭州长宝公司确实是负债累累，资不抵债，西湖项目存在巨大的风险，评估报告书没有将风险因素考虑在内。
　　1、2003年7月31日，杭州长宝公司的《资产负债表》及2003年7月的《损益表》证明，杭州长宝公司在2003年6—10月的已经资不抵债。
　　（1）该公司长期无进项收入，从2003年4月到9月已停工； 
　　（2）资产22299万元，流动负债21045万元，流动负债︰流动资产=0.94：1，该公司负债比例相当高；
　　（3）拥有货币资金19万，相对于高达2亿元的债务，根本没有偿还能力；
　　（4）从账面上看，有120万元的库存商品和719万元的固定资产，但是这些资产经评估后的变现能力根本不足以偿还债务；
　　（5）所有者权益合计2393万元，负债2亿，债务高于所有者权益8倍。
　　2、广东省东莞市公证处《公证书》证明，周荣琪非法拍卖杭州西湖国贸大厦项目，非法收取浙江拍卖有限公司首期拍卖保证金100万元，香港杭州公司股东面临严峻形势。
　　3、2003年4月28日，杭州整流管厂向浙江省高级法院起诉香港长宝公司，香港长宝公司作为杭州长宝公司的最大股东面临支付巨大经济债务的风险。
　　4、2003年6月28日周荣琪本人亦被杭州市公安局刑事拘留，后以挪用资金罪被判刑。
　　以上种种数据和资料显示，当时的杭州长宝公司已经是债务缠身、风雨飘摇，西湖项目已经停工，在这种四面楚歌的情况下，杭州长宝45％的股权价值甚至有可能只是一个负值。
　　3、从内容上讲，该评估报告所依据的资料存在瑕疵
　　评估报告书在报告中说明：“鉴于案件的复杂性、各项严格保密的要求及<保密协议>的规定，评估人员不能全部执行公开的调查和有关的评估程序，评估所需的资料为委托方移交的资产占有方的部分会计报表、会计账账册、会计凭证及有关资料。未能对银行存款、借款、往来款项、长期投资等取得函证证据；……”（详见“特别事项说明”，《资产评估报告书》第9页）
　　由此可见，评估所依据的材料与程序本来就有瑕疵，由于案件的复杂性，并且评估时间距离股权转让时间相隔较长，因此很多原始数据都没有办法取得，材料有很多缺失，在这种情况下得出的评估结果，其可信度和准确度将大打折扣。因此，其评估结论所确定的股份价值不能作为本案认定转让时股份价值的根据。
　　4、杭州长宝公司45％的股权价值应该扣除谢XX、郑X智本身就所有的股权价值
　　我们还注意到，公诉方对郑X智、谢XX职务侵占罪的指控对象是45％的杭州长宝的股份，但是却忽略了重要的一点，这45％的股权当中还包括郑X智、谢XX原本就已持有的部分，而非全部来自于谭平江、刘昌宇转让的股份。也就是说，即使郑X智、谢XX构成职务侵占罪，他们侵占的数额也应该是45％的股权价值扣除自己原来已持有的股份价值。而他们自己持有的这部分股份价值是多少呢？这原本应该由公诉机关来举证，但为了做出说明，我们可以以下面的图表做一个粗略的计算：
　　郑X智持有杭州长宝的股份比例：35％ * 85％ * 90％ = 26.775％
　　谢XX持有杭州长宝的股份比例：15％ * 85％ * 90％ = 7.65％
　　两人合计持有杭州长宝的股份比例：26.775％ ＋ 7.65％ ＝34.425％
　　两人涉嫌侵占的杭州长宝的股份比例：45％－34.425％＝10.575％

　　　　　　　　　　　　　　　杭州长宝

　　　　　　　　　　香港长宝90％　　 闸口分公司10％

　　　　　　香港丰盛 85％ 　　刘X宇15％

　　　　　　　

　　　　谭X江　　　　郑X智　　　谢XX
　　　　55％　　　　　35％　　　15％

　　因此，郑X智、谢XX转让的45％中，有34.425％是他们自己原本就所有的股份，对这部分股份的处分行为是绝对合法的，充其量只有10.575％涉及到职务侵占的数额问题。控方不能将被告人自己原本就已持有的股份混淆进涉案对象中，否则就会导致买卖自己合法财产的行为都构成犯罪的荒谬结论。当然，我们并不认为谢XX非法占有了他人的其他股份。
　　5、根据刑事诉讼的举证责任原则，若控方无法认定转让时股份的价值，应承担举证不能的责任，此时贵院应作出有利于被告人的判决。
　　实际上，鉴于本案的复杂性，并且事过境迁，不仅是中诚健资产评估有限公司，任何有职业良知的评估机构都没有办法作出一个可靠、科学的评估结论，因此检察机关已经无法重新取证一份评估报告，对此我们表示理解。但依据法律的规定，刑事诉讼的举证责任在控方，如果公诉机关不能出示合法有效、具有证明力的有罪证据，那么就应该承担举证不能的责任。在本案中，如果公诉机关无法证明谢XX究竟侵占了多少财产，其所侵占的股权数额价值多少，那么法院就应当作出有利于被告人的判决，即：被告人不构成职务侵占罪。
　　最后，我们借鉴吴X秋在法庭上的一段话来结束：西湖工程就如同在种在坑里的一棵小树，刚种下没多久，还没来得及发芽就遭遇到恶劣的天气，又是风又是雨，摇摇欲坠。但小树终于挺过难关，多年以后成为了一棵大树，可以卖得一个好价钱。评估报告的结论就是认定：既然这棵大树现在可以值这么多钱，那么它小得时候也一定价值不菲。但实际上小时候的小树却体弱多病，说不定中途就死掉了，这谁又知道呢？
　　在此我们重申：如果采用这种不还原历史真相的方法，所得出的评估价值将会较之转让股权当时真实价值，呈几何倍增长，最终导致错判，请合议庭充分考虑。

广东环球经纬律师事务所
律师：王思鲁

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