广州律师 法学硕士 王思鲁 （百度辉煌律师网）
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注：此案由王思鲁律师亲办，由律师助理陪同出庭。

关于谢X军涉嫌职务侵占一案贵院不应受理的律师意见书

致：尊敬的审判长、审判员：
　　本人受谢X军委托和广东环球经纬律师事务所指派，在贵院正在审理的谢X军等涉嫌职务侵占一案中依法为谢X军提供辩护。
　　我们首先对法庭在庭审过程中给予辩方充分的发言机会表示由衷的感谢！现本着依法办案的原则和妥善解决问题的态度，依法向贵厅出具律师意见如下，供参考：
　　此案是公诉方在撤诉后再次起诉的案件，根据我国刑事诉讼法及相关法律的规定，检察院撤诉后，在没有新证据、新事实的情况下，不得再次提起诉讼。而根据公诉方在庭审过程中出示的证据，本人认为其不符合“新证据”的形式要件和实质要件，依法不属于“新证据”。据此，法院不应受理该案。
　　一 、控方撤诉理由不成立，贵院不应准许
　　本案在审查起诉阶段，控方就曾两次退回浙江省公安厅补充侦查；2006年7月17日由贵院受理后，在审判阶段控方又两次补充侦查，超期关押200多天。但在这种情况下，控方对被告的指控仍然事实不清，证据不足。在穷尽一切手段“调查取证”之后，为了能够“继续侦查”，控方在明知不可能再获取新证据的情况下，仍不顾谢X军被严重超期羁押、身体状况恶化等情形，以“事实、证据有变化”为由提请撤诉。而其再次起诉仅是变更了罪名，并无新的事实和证据。我们认为，欠妥当。
　　根据《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第一百二十七条规定：“人民法院对具有下列情形的案件，应当分别作出处理：……（二）案件的主要事实不清、证据不充分，而又确实无法查证清楚，不能证明被告人有罪的，判决宣告被告人无罪……” 以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”
因此，既然本案的犯罪事实无法查明、证据不足，法院应该直接判决被告人无罪。并且，即使被告人的行为可能构成其他罪名，法院也应当根据已有证据，做出符合事实的有罪判决，直接变更罪名，而无需撤回起诉。本案悖离了人民法院的司法公正准则：有罪下判，无罪放人！
　　二、公诉机关无新的事实和证据再次起诉，贵院不应受理
　　贵院于2007年7月12日同意控方撤诉，本已经使本案悬而未决。如今控方再次起诉，且只是仅仅变更指控的罪名就冠予“新证据”的头衔，从而提起控诉并将此案与吴X秋案并案处理。贵院再次受理，不仅将被告人再次陷于蒙冤入狱的境地，而且更是对控方滥用公诉权的纵容。
　　《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》与《人民检查院刑事诉讼规则》规定：“法院裁定准予撤诉后，检察院无新事实、新证据，不得再行起诉。检察院在法院准予撤诉之后无新的事实、证据又起诉的，法院不予受理。”
　　何谓新证据？通说是指能够直接指控被告人构成犯罪或者加重、减轻量刑的主要证据；或者在原先证据不足的情况下，新获取的证据对原证据有补强作用。因此，认定是否为新证据应该从证据和指控罪名是否有关联性？是否为主要证据？是否能和其他证据相互印证？是否起到重要的补强作用……等方面进行判断，并不是所有新取得的证据都是 “新证据”。否则，这种扩大化的解释将加大法院的审理负担，浪费司法资源，《证据规则》将只是个摆设，程序正当也只是个冠冕堂皇的说辞。
　　本案中，控方提供的所谓“新证据”，只是有关于从闸口分公司处取得的该公司与吴X秋签订相关合同的书证，这并不属于“新证据”。
　　1、这份证据只和吴X秋有关，而与谢X军、郑X智没有任何的联系。
　　通过几天的庭审所出示的证据，被告人吴X秋与郑X智、谢X军之间实际上并没有合谋行为。相反，他们之间一直都互不信任，害怕自己受骗，因此经过多次谈判仍不能够达成协议取得一致的意见。没有共同的犯罪犯意、时间、地点、行为、后果，谢X军、郑X智即没有和吴X秋合谋侵占公司的财产，也没有帮助吴X秋实现非法利益。因此贵院不能据此作为全案的新证据予以受理，而应该将两案视具体情况，分开处理。
　　2、该份证据不符合“新证据”的形式要件。
　　该份证据在检察院退回公安机关补充侦查时就已经取得，在取得的时间上不符合法律对“新证据”的规定。检察机关称，虽然该证据早已取得，但因为之前没有作为指控吴X秋的主要证据使用，因此仍可以看作是新证据。我们认为，这种理解是不符合法律规定的。
　　3、该份证据不符合“新证据”的实质要件。
　　我们也认为，这份证据对吴X秋涉案行为而言，其证明力也达不到“新证据”的标准。不能够直接指控其构成犯罪，对加重、减轻量刑也没有影响，因此不能视为公诉方再次起诉的法律依据。
　　同时，根据法律的规定，法院对本案也不能再做出有罪判决。就如同一犯罪嫌疑人被指控杀人，检察机关一开始时由于认识上的错误，以为证据不足，撤回了起诉。后在没有新证据的情况下又再次起诉，此时，即使法官甚至辩护人均认为原来的证据已经足以认定犯罪，但根据法律程序的规定，也不能将被告人入罪。
　　综上所述，我们认为，公诉方再次起诉，没有新证据，法院依法不应予以受理。请法庭充分考虑以上意见，维护被告人的合法权益！

广东环球经纬律师事务所
律师：王思鲁

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