广州律师 法学硕士 王思鲁 （百度辉煌律师网）
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注：此案由王思鲁律师亲办，由律师助理陪同出庭。

谢XX涉嫌职务侵占案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：
　　本人受谢XX委托和广东环球经纬律师事务所指派，在贵院正在审理的谢XX等涉嫌职务侵占一案中依法为谢XX提供辩护。我们在侦查阶段便已介入此案，并全程追踪到现在，对案情已有了相当的了解。
　　本案经过四次补充侦查、三次变更罪名、一次撤回起诉、无数次的开庭，仍然没有一个明朗化的发展，其复杂的背景可见一斑。作为仍然深陷牢狱之苦的被告人的辩护律师，我们不得不说：
　　这是一起没有被害人的案件！
　　这是一起为强取豪夺而无中生有的案件！
　　这是一起滥用刑事手段干预商事经济纠纷的案件！
　　这是一起超期羁押、蔑视人权、历时三年、久拖未决的案件！
　　这是一起涉及不同法域、透视中国法治进程的指标性、范例性案件！
　　以上措辞的尖锐和激烈，也许背离了法律人应有的理性，但作为执业十多年的专业刑辩律师，这些肺腑之言不仅仅是对委托人冤屈的伸张，更是对法律正义的呐喊。鉴于案件的特殊性与敏感性，我们认为有必要对本案的起因、背景等情况再一次作出说明，恳请审判长允许我在此重述：
　　俗话说：“瘦田无人耕，耕了有人争。”在巨大的经济利益面前，在人为的策划下，2004年12月23日，公安部发出【公经（2004）2036号】案件交办通知，要求浙江省公安厅经侦总队组织查处“吴X秋涉嫌侵吞奥地利华侨蒋美珍在杭州投资权益”的行为。由此，一起原本由简单的股权纠纷引起的商事案件，就硬生生地被套上了刑事的枷锁。
　　2005年1月6日，浙江省公安厅经侦总队正式立案侦查，查明指出：涉案嫌疑人吴X秋在长宝大厦项目建设过程中，利用担任杭州长宝置业有限公司副总经理的职务之便，乘周荣琪因涉嫌挪用公司资金罪被立案侦查、限制人身自由之机，伙同杭州整流器厂厂长孙晓初等人，将周荣琪在杭州长宝置业有限公司拥有的90%股份非法转让并占有，有涉嫌职务侵占犯罪的嫌疑。
　　2005年5月7日，浙江省公安厅以被告人谢XX、郑X智参与上述行为，为牟取非法利益，利用担任香港长宝公司及杭州长宝公司董事的职务便利，擅自将香港长宝公司在杭州长宝公司中的股份予以转让，侵占转让款2500万元，“涉嫌职务侵占”抓捕了本案被告人谢XX，尔后绍兴市人民检察院改变指控，定性为“诈骗罪”对其提起公诉，而经过开庭之后撤回起诉，现又再次以“职务侵占罪”提起诉讼。
　　纵观上述经过，无论是最初的“控告人”蒋美珍，抑或是后来的陈华阳、周荣琪，均不具有本案涉案公司法律上的股东资格，不知侦查机关所称的“被害人”是从何说起。唯一合理的解释便是：由于近两年杭州房地产价格的飙升，原本已是负债累累，濒临破产的杭州长宝公司所开发的西湖国贸大厦项目大幅升值。因此，某些人便萌发豪夺西湖国贸大厦价值达数十亿资产的念头，于是捏造事实，进行诉讼搭桥，构设刑事障碍，并由蒋美珍谎称其有“杭州投资权益”而且“被侵吞”，蒙骗领导作出批示，然后再将两个已丧失法律主体资格并获刑的原项目商人推出接盘，于是一个原本不存在的刑事案件就被人为地炮制出来了。
　　本案进行至此，可谓是一波三折，原本已经非常清楚的案件事实，但控方却受到“有罪推定”思维的影响，在穷尽一切手段以后，仍以有新证据为由提请撤诉，以此阻碍诉讼程序的正常进行。然而用事实和证据说话，我们坚定地认为：控方关于被告人谢XX构成职务侵占罪的指控不成立，谢XX应属无罪。下面，我们将主要围绕程序问题、管辖权问题、法律适用问题、事实行为认定问题、犯罪对象问题五方面展开具体的辩护意见：

　　一 、程序问题：再次起诉，程序违法
　　本案程序违法，控方提请撤诉理由不成立，贵院不应裁定准予撤诉。且控方在无新事实、新证据的情况下再次起诉，法院不应予以受理。
　　（一）贵院准予控方撤诉，程序违法
　　本案在审查起诉阶段，控方就曾两次退回浙江省公安厅补充侦查；2006年7月17日由贵院受理后，在审判阶段控方又两次补充侦查，超期关押200多天。但在这种情况下，控方对被告的指控仍然事实不清，证据不足。在穷尽一切手段“调查取证”之后，为了能够“继续侦查”，控方在明知不可能再获取新证据的情况下，仍不顾谢XX被严重超期羁押、身体状况恶化等情形，以“事实、证据有变化”为由提请撤诉。而其再次起诉仅是变更了罪名，并无新的事实和证据。我们认为，欠妥当。
　　根据《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第一百二十七条规定：“人民法院对具有下列情形的案件，应当分别作出处理：……（二）案件的主要事实不清、证据不充分，而又确实无法查证清楚，不能证明被告人有罪的，判决宣告被告人无罪……” 以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”
因此，既然本案的犯罪事实无法查明、证据不足，法院应该直接判决被告人无罪。并且，即使被告人的行为可能构成其他罪名，法院也应当根据已有证据，做出符合事实的有罪判决，直接变更罪名，而无需撤回起诉。本案悖离了人民法院的司法公正准则：有罪下判，无罪放人！
　　（二）公诉机关无新的事实和证据再次起诉，贵院不应受理
　　贵院于2007年7月12日同意控方撤诉，本已经使本案悬而未决。如今控方再次起诉，且只是仅仅变更指控的罪名就冠予“新证据”的头衔，从而提起控诉并将此案与吴X秋案并案处理。贵院再次受理，不仅将被告人再次陷于蒙冤入狱的境地，而且更是对控方滥用公诉权的纵容。
　　《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》与《人民检查院刑事诉讼规则》规定：“法院裁定准予撤诉后，检察院无新事实、新证据，不得再行起诉。检察院在法院准予撤诉之后无新的事实、证据又起诉的，法院不予受理。”
　　何谓新证据？从立法精神来看，应该是指能够直接指控被告人构成犯罪或者加重、减轻量刑的主要证据；或者在原先证据不足的情况下，新获取的证据对原证据有补强作用。因此，认定是否为新证据应该从证据和指控罪名是否有关联性？是否为主要证据？是否能和其他证据相互印证？是否起到重要的补强作用……等方面进行判断。而不能将一个新取得的证据任意地认定为“新证据”，否则，《证据规则》将只是个摆设，程序正当也只是个冠冕堂皇的说辞。
　　但事实是，控方提供的所谓“新证据”，只是有关于从闸口分公司处取得的该公司与吴X秋签订相关合同的书证，这份证据只与对吴X秋的指控有关，而与谢XX、郑X智没有任何的联系。而通过几天的庭审所出示的证据，我们可以认定，被告人吴X秋郑与雄智、谢XX之间并没有合谋行为，因此贵院不能据此作为全案的新证据予以受理，而应该将两案视具体情况，分开处理。同时，我们也认为，这份证据对吴X秋涉案行为而言，其证明力也达不到“新证据”的标准，不能视为公诉方再次起诉的法律依据。
　　请法庭充分考虑以上意见，维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益！

　　二、管辖权问题：本案应由香港司法机关进行管辖
　　根据《刑法》第二十四条地域管辖的规定：刑事案件由犯罪地人民法院管辖。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的第二条又规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。但本案公诉方指控的犯罪行为无论是行为地还是结果地均不是在杭州。控方不能将行为地和结果地作无限制的扩大化解释，否则所有的法律规则都将成为虚设。
　　（一）“行为地”如何解释？——实质行为发生地。
　　在本案中，公诉方指控被告人谢XX利用职务上的便利，将香港长宝公司所拥有的杭州长宝公司的股份非法转让给他人，并侵吞了转让款。据此，谢XX涉嫌的犯罪行为实质上是一种股权转让行为，转让的股权属于香港公司所有，并经过香港工商登记部门的登记，因此其转让行为的发生地当然是在香港，应由香港法院管辖。
　　控方之所以向浙江的法院起诉，似乎只有一种解释：其将磋商股权转让过程中的协商、洽谈地、对价交割地也作为了行为地。否则我们实在很难理解控方的用意。但是即使泛化理解“行为地”，以上提到的洽谈、合同签署等行为也主要发生在广州（吴X秋、朱元坤、郑X智等的证词和笔录中都可以证实 ）。本案中，涉案公司是依据《香港公司条例》在香港注册成立的香港公司，股权转让的登记地和生效地亦在香港。因此，按照属地管辖原则，不应由浙江的法院管辖。
　　控方的逻辑实在牵强，就如同两人从北京飞往香港，在浙江的上空两人商议，等到了香港要将某人杀掉，难道案发后浙江就成了该案的管辖地了吗？这恐怕不符合刑法属地管辖原则。
　　（二）“结果地”如何解释？——直接结果发生地
　　同理，本案中涉嫌侵害的对象为香港长宝公司，其直接结果亦是香港长宝公司丧失其原有股权。而公诉方却将“结果地”作无限的扩大，把一切相关因素都视为了结果地，如此逻辑，我们将会推导出这样一个荒谬的结论：一个妇女被强暴，直接结果地不是妇女人格权和人身权受到损害的发生地，却是其生下小孩的出生地。这样一来，恐怕每个受到强暴的妇女都只能被迫生下小孩，否则强奸犯就会逍遥法外！
　　综上，无论是犯罪行为地抑或犯罪结果地都是指向香港，依据刑事属地管辖原则应由香港司法机关管辖。我们充分相信贵院的业务水平和办案操守，对各位法官出色的专业素养也由衷的佩服，但是我们担心一些居心叵测的人，利用贵院各位的职业良知，玩弄办案技巧进行诉讼搭桥，以实现不可告人的经济利益。鉴于本案的特殊性与敏感性，结合“一国两制”之历史背景，本案若由内地司法机关强行管辖，恐会有违香港司法自治之国策，请贵院充分考虑。

　　三、法律适用：本案应首先适用《香港公司条例》进行认定
　　本案涉及到大陆、香港不同法域之间的法律适用问题，由此也引起了中港两地法学界和媒体的广泛关注，被喻为内地、香港法系适用范围界定的指标性事件。因此，本案究竟应如何适用法律，可以说是本案是否能够得到公正审理的关键性因素。
　　实际上，在之前所提交的辩护意见以及庭审过程中，我们已经重复多次地强调：该案只是一起普通的商事经济纠纷！一起原本简单的公司内部股东之间的股权转让行为，却摇身一变被指控为：通过虚构风险，隐瞒股权价值，利用职务之便侵吞资产的行为。依据究竟何在？一场原本成功的商业危机处理事件，却突然上升为“诈骗”和“侵占”。如果商业策划可以被无限上纲为诈骗，股权转让可以被随意曲解为侵吞，恐怕经济犯罪将会在中国所有经济开放的地区大肆泛滥，而法院的民二庭却门庭冷清。
　　接受被告人委托后，鉴于本案的复杂性，我们本着慎重的态度查阅了大量的内地和香港法条，咨询了相关领域的权威法律专家，针对专业知识请教了多位拥有丰富办案经验法官，我们认为：本案应该首先适用《香港公司条例》认定被告人谢XX的股份转让行为是否合法，如果合法，那么自然不可能构成职务侵占罪；如果非法，再讨论是否能够直接适用《中华人民共和国刑法》，是否符合职务侵占罪的构成要件。
　　实际上，根据刑事案件的举证责任原则，被告人无须承担证明自己无罪的责任，也就是说在此我们根本没有必要证明被告人股权转让行为是合法的商事行为。但经过几次的庭审，我们发现正是由于控方对香港的有关法律了解甚少，导致在认定事实上的偏差。因此，为了贵院能够全面地把握案情，还原案件事实，我们仍不惜笔墨，发表以下意见。
　　（一）本案应该首先适用《香港公司条例》
　　根据《中国人民共和国刑法》与《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）的相关规定，本案涉案香港公司及其股东之间的内部股份转让行为，其合法性应适用香港法律加以评断。
　　《香港基本法》第八条明确规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”根据本条规定，《香港公司条例》在香港具有当然的法律效力。同时，《香港基本法》第十八条第一款又规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。”该条第二款进而明确：“全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。”根据《香港基本法》附件三的规定，《刑法》并不属于在香港特别行政区实施的“全国性法律”之列，而此案也是属于法律的特别规定，排除《刑法》的适用。
　　在本案中，谭X江转让香港丰盛公司股份给香港长达公司，“张莹代刘X宇签名”转让香港长宝公司股份给香港长达公司，均是发生在香港公司之间的股权转让行为。涉案公司均依据《香港公司条例》在香港注册成立且股权转让的登记地和生效地亦在香港。上述股权转让行为是否合法无疑应当适用《香港公司条例》而不是《刑法》加以评断。
　　（二）适用《香港公司条例》，谭X江、刘X宇将股权转让给长达公司的行为合法有效。
　　香港公司法和大陆公司法对于股权取得和转让有显著的不同，主要表现为两点：第一，香港公司的股东在与公司达成股权转让过程中，无须全部披露受让股权可能获得的利益；第二，公司的书面决议可在没有会议和无须事先通知的情况下，借一项书面决议作出。
　　1、香港长宝公司与香港丰盛公司《组织章程细则》明确规定：“董事不会因为与公司订立合约而丧失出任董事的资格，無须避免以公司代表身份订立合约，纵使订立该等合约可能牵涉董事利益，董事无须向公司交待从订立和约中所得到的利润，或所建立的信托关系……”
　　根据该规定，香港并不禁止董事本人或与其有利害关系的第三人同本公司进行股权转让，并且即使董事从中获得利益，也无须向公司交代。据此，被告人郑X智、谢XX完全可以独立行使权力，在受让股份后无须向谭江平、刘X宇、张莹这些香港公司的董事和秘书交待从中获取的利润，控方所称的“隐瞒真相”的指控不能成立。
　　2、香港丰盛公司和香港长达公司的公司章程中均有明文规定：公司大会的法定人数为两名。也就是说公司大会作出的决议只要是经过两名以上有资格的股东通过，即是合法有效的。据控方提供的相关材料，所有股权转让决议都是符合香港公司章程所规定的程序，因此应当是合法的，而非控方在起诉书中所称“擅自做出”。
　　（三）符合法律规定的生效公证文书亦证明股份转让行为合法性有效
　　根据《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》，由属于该通知附件一所列名单中的中国委托公证人（香港）出具的加盖该通知附件二规定的中国法律服务（香港）有限公司转递专用章的公证证明，具有《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的公证文书的证明效力和执行效力。而中国委托公证人、香港吴少鹏律师事务所出具的CF—19256—339/06、CF—19256—338/06以及唐楚彦律师事务所出具关于长宝公司2003第22号董事会决议AT/YK/25556/03的《证明书》均为符合上述规定之具有效力的公证文书，上述《证明书》对谭X江、刘X宇（张莹）及香港长宝公司转让股份的行为之合法性均给予了证明。因此，谭X江、刘X宇（张莹）及香港长宝公司转让其持有股份的行为合法有效，并无控方所称“被骗”一说。
　　综上所述，适用《香港公司条例》规定，股东之间转让股份，经香港政府公司注册登记处进行公司登记后即告生效。谭X江、刘X宇的股份转让给长达公司经过了公司登记，符合香港公司条例的法律规定，并由有效公证文书证明其效力，视为合法有效；郑X智、谢XX将香港长宝45%的杭州长宝公司的股份转让给连城公司，是通过合法的公司大会程序决议的，依法也是有效行为。据此，被告人郑X智、谢XX涉嫌职务侵占的行为均为符合香港法的合法有效的商业行为。很难想象，一个符合公司法的行为，却触犯了刑法，构成了犯罪！
　　控方因为未能把握两岸公司法之差异，而造成事实认定上的偏差，对此我们表示理解。然而两大法系不同的价值观念和法学理念不能成为将被告人入罪的正当理由。否则，不仅对于被告人而言是极其不公正的，对于我国的法治进程而言，更是一次严重的倒退！

　　四、事实认定：谭X江、刘X宇将股份转让给长达公司是真实意思的表示，其行为合法有效
　　此案公诉方所指控的罪名一改再改，从最初的“职务侵占罪”变更为“诈骗罪”，之后又重新变更为“职务侵占罪”，且不论其依据何在，但至少说明控方在对案件的定性问题上也模糊不清，模棱两可，也许公诉方自己也无法说服自己。
　　纵观起诉书，在罗列了一大堆对事实的陈述以后，就很突兀地指控郑X智、谢XX构成职务侵占罪，但究竟两人的哪些行为构成犯罪，起诉书却没有做出任何说明。我们“斗胆”揣测公诉方的意思，是否是：公诉方认为郑X智、谢XX两人采用了诱骗手段，虚报风险，骗取了谭X江、刘X宇两人持有的香港长宝公司的股权，再将这其中对杭州长宝公司持有的45%的股份以1000万人民币转让给连城公司，并侵吞了转让款项的行为构成了职务侵占罪。但由于控方采用了“散打”方式，我们也只能全方位回应，但主要围绕：1、是否采用了欺骗手段？2、是否虚报了风险？3、是否有侵占的意图？三方面来展开。
　　（一）对“欺骗手段”的回应——谭X江、刘X宇（张莹）零对价转让股份给长达公司是出于真实的意思表示，控方所谓“谭X江、刘X宇（张莹）系被骗转让其持有的股份”的指控无法成立。
　　控方在起诉书中多次提到“采用欺骗手段”的字眼，但是具体到如何欺骗，控方却只字未提。我们认为，谭X江、刘X宇的股份转让行为不仅不是受到欺骗，相反正好是他们迫切追求的结果。并且，谢XX在此转让过程中，即没有参与谈判过程，又没有得到实际的利益，不构成职务侵占罪。
　　1、谭X江、刘X宇（张莹）所持有的股份为一种实质的投资风险，而谭X江、刘X宇均为完全民事行为能力人，其在商界亦经营多年，应推定其有较强的市场风险判断能力。根据相关证人的证言，其零对价转让持有的股份，应是其本人的真实意思表示。
　　首先，谭X江、刘X宇进入香港长宝公司时间较久，且长期实际参与香港长宝公司的管理、掌握公司印鉴与财务状况，因此，其对公司情况和西湖国贸大厦项目的进展状况，在无相反的证据证明的情况下，应推定为充分了解。而郑X智、谢XX作为后入股的股东，对公司的运作和经营情况的掌握，根本不可能比谭江平、刘X宇多。在这种情况下，郑X智、谢XX如何谎报风险进行欺骗？恐怕只有谭、刘两人欺骗郑、谢两人的可能吧！
　　其次，香港长宝公司当时的客观形势的确是“麻烦众多、风险巨大”，谭X江、刘X宇两人转让股权的行为实际上是为了规避投资风险：
　　（1）谭X江、刘X宇分别所在的香港丰盛公司、长宝公司均是依据《香港公司条例》在香港注册成立的，《香港公司条例》对公司设立时，股东出资不予干预，但在公司清算和不能以公司现有财产偿债时，须以股东在公司章程中认缴的股份比例为其责任限额。即谭X江、刘X宇在取得股权时可以不用出资，但在清算或公司清偿不能时应以公司章程规定的认缴比例为限承担责任。
　　（2）在前述股权转让前，西湖国贸大厦项目面临债权人追索。当投资方香港长宝公司不能清偿债务时，股东就须在出资比例范围内承担责任。
　　因此，在当时的客观情况下，持有丰盛公司55％股份的谭X江、持有香港长宝公司15％股份的刘X宇，面对公司陷入困境、资金紧缺的情况，为了避免引火上身，规避出资责任，其转让上述股份，正是其真实意思表示。
　　事实上，公安机关在侦查周荣琪案件的过程中就曾经询问过谭X江、刘X宇两人，但根据询问笔录的显示，在侦查初始阶段，谭、刘两人从来没有提到过有关他们的股份被郑X智、谢XX骗取的任何事实，但是直到本案即将侦查终结进入审查起诉前的几天，谭、刘两人却突然说他们是受到郑、谢两人的欺骗才转让股份的。这一突然的变化实在让人费解。案件历经近三年时间，为何在侦查阶段之初没有提出？两人的权益既然受到损害，为何没有积极主动的维护自己的权利？其实，要回答清楚这两个问题也并不难，我们可以做三个假设：
　　假设一：谭、刘两人转让股份之后，西湖项目出现了严重的亏损，持股人需要负担巨额的债务，而此时债务人追上门来向他俩要债，那么他们将会作出什么样的回应？
　　——其回答肯定：我已经合法将所持股份转让给长宝公司，我已经没有杭州长宝的股份，依法不承担偿债义务。
　　假设二：谭、刘两人转让股份之后，西湖项目运作成功，扭亏为盈，实现了巨额利润，股东可以分到数目不菲的红利，此时他们将会作出什么样的回应？
　　——其回答肯定：我转让股份是受到欺骗，非真实意思的表示，转让行为无效，我仍然是持股人，可以分得利润。
　　假设三：谭、刘两人转让股份之后，公安机关开始侦查此案，侦查人员说：“你将股权无偿转让给长达公司，是帮助他人侵吞公司财产，是共犯。”
　　——其回答肯定：我是受到欺骗，我的股份是被他骗过去的，我都不知情，是受害者。
　　以上三个假设，我们想说明的是，谭X江、刘X宇的陈述会随着现实情况的变化而变化，未必是客观情况的反映。但事实是，谭X江、刘X宇作为代持股人，获得的收益自己不能获取，却要承担清偿2亿多负债的巨大风险，在这种情况下当然是想尽快地脱手这个烂摊子，越快越好，而且自己又没有投入任何资金，只要不倒贴钱，无偿转让也愿意。因此谭X江、刘X宇转让股份的行为，是在当时的环境和条件下，做出的最优选择。
　　2、依据香港及大陆公司法的规定，均不认可“代持股”行为。根据公信原则，第三人只应对工商注册处进行登记的持股人负责，而对其所谓的真正持股人，其与第三人并无直接的法律关系,不能以转让股权没有经过周荣琪的同意就认为郑X智、谢XX有欺瞒的故意。
　　我国《公司法》第33条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。
　　香港《公司条例》第28条规定：“（一）凡在公司组织大纲署名认股者即视为允愿为该公司之股东同人。公司登记之后，应在股东同人名册内登注为股东同人。（二）其他之人允愿为公司之股东同人，并在股东同人名册内登注姓名者，即为该公司之股东同人”、第101条规定：“凡在本港登记之公司，不得将任何信托通知，不论为明示，默示或推定者，在登记册内登记，登记官亦不得接纳其登记”、第102条规定：“登记册可作为证据（1）成员登记册可作为本条例所指示或许可加入册内的事项的表面证据。（2）凡任何人在根据本条例进行的任何法律程式中，有意藉任何交易作为证据而质疑成员登记册内的任何事项的准确性，则就该目的而言，此等证据不可接纳……”
　　据此，无论是《公司法》还是香港《公司条例》，均以强制性规范的形式确立了股东登记制度，即登记的股东享有股权，未经登记的投资人不享有股东资格，尤其是香港《公司条例》，更是明确以是否登记于公司股东同人名册，作为判断股东资格的标准，同时还规定登记机关不接纳任何形式的信托通知，从而在根本上排斥了隐名股东的任何权利登记可能。
　　自2003年5月以后，没有证据表明周荣琪的姓名登注在香港长宝公司和香港丰盛公司的股东同人名册中，根据我国《公司法》和香港《公司条例》，周荣琪不具有两公司的股东资格。另我国公司法不承认隐名股东，民法通则的代理条款不能调整代持股关系，代持股关系是非法的，更不能对抗政府部门公示的合法文件。谭江平、刘X宇（张莹）转让股份给香港长达公司，征求周荣琪意见的义务应是上述三人，而不是郑X智、谢XX。
　　同时，我们也十分认同谢XX本人在庭审中对此问题的看法：“……我并不清楚谭、刘两人是否是代持股，即使知道，他们两人将股份转让给长达公司，跟我又没有什么关系，我不用当活雷锋，还要做好人去告诉周荣琪，你的持股人擅自将你的股份转让了。”“周荣琪已经不是公司的股东了，他是什么人？跟公司有什么关系？如果我们做任何决议都还要告诉他！那我们还遵守法律干什么？都听周荣琪一个人的就可以了！”
　　正如《专家论证法律意见书》中所说：“谭X江、刘X宇（张莹）均是具有独立民事行为能力的自然人，在转让自己代周所持股权的过程中，其是否告知周、是否实际征得周的同意，均应由谭X江、刘X宇（张莹）对此承当相应的一切法律责任；股权受让人郑X智、谢XX与此没有直接的法律关系，亦无须对此承担任何法律责任。”
?? 3、张莹代刘X宇签字的行为是合法有效的行为，不是控方所称“冒签”
　　根据香港公司法律规定，对于香港公司股份或利益的转让，相关文件的署名，均以在公司登记官处报备的签名样式为准，因此，只要相关文件上“刘X宇”的签名，与较早前备案于登记官处的签名样式一致，即为合法。
刘X宇在香港公司登记部门的签名，一开始就是张莹代签的，是登记机关所认可的合法有效的签名，只有刘X宇去香港公司登记部门变更相关手续，才能否定张莹之后代签其名的效力。
　　而且，张莹作为周荣琪收取浙江源富拍卖有限公司首期拍卖保证金100万元《收据》的经手人，张莹关于“工地是停工的，缺少资金，周荣琪也缺少社会关系，感觉比较困难”（详见2006年4月6日余伯炎、梁军对张莹的《询问证人笔录》，第2页），“……我也认为项目是资不抵债，而且周荣琪与吴X秋方面关系处理不好”（详见2006年4月6日余伯炎、梁军对张莹的《询问证人笔录》，第5页）的证词以及证人朱云坤的证言，均可证明张莹对当时的情况十分了解，其代刘X宇签名转让股份是基于自己的判断，况且其代刘X宇签名亦为香港公司法律所认可。
　　本案中，刘X宇事后声称自己对此不知情，这一主张因其已经委托张莹签字，并没有在香港公司注册登记撤案，因此不能成立。即使张莹代刘X宇签字的行为超越了代理权，依据有关表见代理的规定也是有效的行为，其对刘X宇产生的不利后果，也应由张莹承担，股权受让人郑X智、谢XX不应对此承担法律责任。
　　综合分析以上客观情况可得知，谭X江、刘X宇（张莹）应该对当时其持有的股份的真实情况有充分的了解，加之，股份转让当时，西湖国贸大厦项目的关键人员周荣琪已被刑事拘留，项目资金链断裂，多名债权人到法院申请强制执行。以上种种情况均表明当时股份的价值具有高度的不确定性，谭X江、刘X宇（张莹）基于自身利益的考虑，出于真实的意思表示转让持有的股份，合情合理，全然无法看出控方所谓“被欺骗”的痕迹。控方亦不能据此便主张谭X江、刘X宇（张莹）是在不了解股份的价值与风险的情况下“被骗转让”。
　　并且，对于谭X江、刘X宇与长达公司签订的这份股权转让协议，谢XX即没有参与到其中的谈判和签订过程中，又没有从中得到实际的利润，而职务侵占罪是数额犯，即没有实行行为，又没有犯罪所得怎么可能构成职务侵占罪。
　　（二）对“虚构公司风险”的回应——杭州长宝公司确实是负债累累，资不抵债，郑X智、谢XX是对客观情况的真实描述。控方对被告人“虚构公司风险”的指控是歪曲事实。
　　控方对被告人郑X智、谢XX构成职务侵占罪的指控，认为两人利用职务便利，虚构风险，骗取股权。因此，杭州长宝公司是否存在商业风险？该风险究竟有多大？就成为认定被告人是否构成的犯罪的关键。
　　对此，我们应该还原历史真相，以当时的客观形势为逻辑原点分析问题。以下罗列的证据材料，足以说明杭州长宝公司当时面临的客观形势的确是“麻烦很多，风险巨大”：
　　1、2003年7月31日，杭州长宝公司的《资产负债表》及2003年7月的《损益表》证明，杭州长宝公司在2003年6—10月的已经资不抵债。
　　（1）该公司长期无进项收入，从2003年4月到9月已停工； 
　　（2）资产22299万元，流动负债21045万元，流动负债︰流动资产=0.94：1，该公司负债比例相当高；
　　（3）拥有货币资金19万元，相对于高达2亿元的债务，根本没有偿还能力；
　　（4）从账面上看，有120万元的库存商品和719万元的固定资产，但是这些资产经评估后的变现能力根本不足以偿还债务；
　　（5）该公司所有者权益合计2393万元，负债2亿，债务高于所有者权益8倍。
　　2、广东省东莞市公证处《公证书》证明，周荣琪非法拍卖杭州西湖国贸大厦项目，非法收取浙江拍卖有限公司首期拍卖保证金100万元，香港杭州公司股东面临严峻形势。
　　3、2003年4月28日，杭州整流管厂向浙江省高级法院起诉香港长宝公司，香港长宝公司作为杭州长宝公司的最大股东面临支付巨大经济债务的风险。
　　4、2003年6月28日周荣琪本人亦被杭州市公安局刑事拘留，后以挪用资金罪被判刑。
　　以上种种数据和资料显示，当时的杭州长宝公司已经是债务缠身、风雨飘摇，而其自身的经营能力并不足以让他摆脱困境。正如上文提到的，谭X江、刘X宇在商界经营多年，有足够的市场风险判断能力，并且杭州长宝所处的困境即使是局外人也显而易见，何况是作为公司的股东。我们实在不知道公诉机关凭何认为被告人是在虚构风险！
　　实际上，被告人郑X智、谢XX转让股权的行为不仅不是出于非法占有的目的，相反正是两人履行公司股东的义务，运用多年积累的从商经验化解商业危机，实现公司的盈利。而谭X江、刘X宇两人实则为了逃避履行出资义务，求得自保，选择了转让股权这一万权之策。然而，随着国内房地产价格暴涨，这个地处杭州市火车站地铁一号线出口的“是非”项目，由一个负债过亿的“大坑”陡然变成价值近20亿的“黄金商业楼盘”，于是曾经唯恐避之不及，将其转手出让的人成了受害者，而原本运用商业谋略成功引导公司走出困境的人却成了侵吞公司财产之人。说到底，始终是一个“利”字作祟。
　　（三）对“侵占”意图的回应——协议如何分配2500万和如何支付2500万不表示有侵占的意图，而是客观现实的需要。
　　1、郑X智、谢XX协议如何分配2500万，是其合法的权利。
　　如前所述，张莹代刘X宇将其名下的香港长宝公司15％股份转让给香港长达公司、谭X江将其持有的丰盛公司55％股份转让给香港长达公司的行为均为合法有效的行为，加之香港长宝公司与连城公司签订《股份出让协议》之时，香港长宝公司的股东就只有郑X智、谢XX二人，根本不存在所谓“私分2500万股份转让金”这一问题，如何分配股份转让金完全属于香港长宝公司的内部行为。即使要受到限制，也理应由《香港公司条例》来调整，而非《刑法》。
　　根据香港法律的规定，香港公司要开设账户并不需要企业的公章，只需要董事的签名就可以办理。因此，郑X智开设的账户可以直接视为公司账户，这与大陆的规定截然不容。而且，香港长宝公司当时的股东只有郑X智和谢XX两人，两人对股份出让金的分配完全可以看作是符合《香港公司条例》以及香港长宝公司《公司组织章程》所规定的合法程序而作出的决议。2500万元股份转让金是否一定要划入香港长宝公司帐号之下？难道作为当时合法股东的郑X智、谢XX二人没有调动该笔款项的自由与权利？
　　2、支付2500万的方法，虽然不当，但却是客观情况的需要，并且并不涉及到犯罪。
　　控方称，连成公司向香港长宝公司支付受让45％杭州长宝公司股份2500万的对价金，没有进入香港长宝公司的账户，实际被郑X智和谢XX侵吞。实际上，这只是基于现实情况的需要而作出的不当行为。
　　首先，根据中国人民银行的规定，内地公司如果要向香港公司直接汇付港币的话，必需要办理一个专门的许可证，而不能够直接汇付。而当时的连成公司并不具备这样的条件，没有专门的许可证。而要临时办理，手续十分复杂，在时间上来不及。其次，被告人也是处于避税的考虑，郑X智代表长达公司与名策公司签订虚假的《污水处理合同》，将原本为2500万的股权出让金在账面上表现为1000万元，以减少需要缴纳的税收。对于这一行为，我们承认被告人确实没有依据有关法律的规定进行，但即使追究法律责任，也只能构成他罪，或者是承担相应的民事责任，绝非职务侵占罪。

　　五、犯罪对象的认定：侵占对向指向的是股权，而非2500万
　　实际上，我们上面已经阐明：谭X江、刘X宇将股份转让给长达公司是真实意思的表示，其行为合法有效。既然郑X智、谢XX占有股份的行为是合法的，那么在这之后，他们如何处理这部分自己所有股份，如何分配转让所得利润，更是其当然享有的权利，是他们对私人财产的合理支配，因此，更不可能有犯罪一说。
　　并且，即使假定他们如公诉人所称，构成了职务侵占罪，公诉机关对侵占对象的认定也发生了认定上的错误：本案涉嫌职务侵占的对象应该是股份，而非2500万。而这部分股份在被“侵占”当时的价值是否符合我国法律关于构成职务侵占罪的最低数额，证据存疑。
　　（一）控方对谢XX、郑X智涉嫌职务侵占的对象认识有误
　　本案中，即使郑X智、谢XX涉嫌职务侵占，其侵占对象也是香港长宝公司持有的杭州长宝公司45％的股份，而不是控方指称的2500万元或1000万元，2500万元或1000万元与45％的股份没有任何关系，仅仅是事后所约定的转让价款。而转让当时45％的股权价值是多少，仍然不得知。因此，不能够将2500万作为定罪依据。
　　对该部分股权的价值的评估，须以当时的财产状态和市场背景而定，不能按控方起诉书中认定股权价值的评估标准和逻辑，在投资方财产状态已发生重大改变后，再以当时所转让股权占投资方股权比例与变化后的财产价值进行简单“倒推”类比来确定。本案中股权转让当时，公司面临债权人的追索，其股权价值面临股东赔偿而必然出现的贬值风险。在两年后，西湖国贸大厦主体已竣工，其财产价值有了重大的改变。在此基础上进行简单的倒推类比，就会忽略当时股权所包含的巨大风险，使股权这一特定标的物的“即时价值”出现重大估价错误。
　　股权作为一个无形的资产，其不同于财物，没有固定的价值，在不同的时期、不同的地点、不同的环境下，有上下浮动，并且甚至可能是负资产，没有任何的价值。同时，股权又是一种权利的表示，《公司法》第四条规定：公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理这等权利。因此，股权价值的实现要依靠股权所有人对权利具体行使，而不同的股权所有者操作的方式、能力等的不同，也就决定了最终实现股权价值的不同。简单的说，针对不同的所有者，股权的价值也不同。庭审过程中，谢XX对此也表示了认可，其认为相同的45％的股份（西湖项目），在吴X秋手里可能就被经营的风声水起，而在律师的手里就可能变成一堆烂泥。
　　就如同一个人顺手牵羊拿了别人一枚普通的邮票，没想到这张邮票却在若干年以后价值大增，成了市值十几万的珍贵邮票，此时怎么认定这人当时的一枚行为性质呢？是认定为一枚普通邮票，最多几块钱，连盗窃都构不上？还是认定为价值几十万的邮票呢？答案显而易见，否则这人不仅构成盗窃罪，而且数额巨大，也许一辈子就在牢里度过了。因此，基于股权的这种特性，评估它的价值就必须建立在当时的客观情况的基础上，而不能依据事隔几年后的情况推导而出。
因此，控方所称的2500万和职务侵占罪根本就没有联系，不能作为认定的依据。
　　（二）中诚健资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》不能作为证据使用。
　　控方在起诉书中所指称的“香港长宝公司持有的45％杭州长宝公司股份价值人民币47556420.69元”，其所依据的是浙江中诚健资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》（浙中诚评报字（2005）第217号），但此评估报告书的效力和内容都存在瑕疵。
　　（1）从法律效力上讲，该评估报告书已过有效期，不具法律效力。
　　《资产评估报告书》第12页“评估报告书的法律效力”项已经声明：该评估报告书的有效期只为一年。而次评估报告是从2005年12月25日作出的，距现在早已超过一年的有效期，有效性丧失。因此此评估报告书不能作为本案的证据予以采纳，其评估价值也随之失效，不能据此确认所转让股权的价值。
　　（2）从内容上讲，该评估报告所依据的资料存在瑕疵。
　　上述股份的评估基准日为2003年9月18日，而“香港长宝公司持有的45％杭州长宝公司股份价值人民币47556420.69元”这一数值，却是在股份转让行为发生过后两年多，西湖国贸大厦项目经后续开发已转而呈现正资产状态后，根据西湖大厦主体工程完工后的价值“倒推”评估出来的。对这种“倒推”方法的弊端我们在前文已做了详细的阐述，在此只是重申：如果采用这种不还原事物原状的“倒推”方法，那么所得出的评估价值将会较之转让股权当时真实价值，呈几何倍增长，最终导致重判，请合议庭充分考虑。
　　同时，评估报告书在报告中说明：“鉴于案件的复杂性、各项严格保密的要求及<保密协议>的规定，评估人员不能全部执行公开的调查和有关的评估程序，评估所需的资料为委托方移交的资产占有方的部分会计报表、会计账账册、会计凭证及有关资料。未能对银行存款、借款、往来款项、长期投资等取得函证证据；……”（详见“特别事项说明”，《资产评估报告书》第9页）
　　由此可见，评估所依据的材料与程序本来就有瑕疵，同时，依据上述“倒推”方式评估得出的价值完全也排除了股份转让当时所包含的风险。因此，即便上述评估报告仍具有效力，其评估结论所确定的股份价值也不能作为本案认定转让时股份价值的根据。
　　（三）职务侵占罪作为数额罪，杭州长宝公司45％股份的价值是否符合我国法律规定构成职务侵占罪的最低数额，证据存疑。
　　根据《中华人民共和国刑法》及相关司法解释的规定，职务侵占罪作为数额罪，除了须符合犯罪构成要件之外，谢XX、郑X智二人的行为是否构成职务侵占罪，还应看其“侵占”对象的价值是否达到法律规定的数额，且该价值亦应以“侵占”当时的价值为准。
　　根据股份数量的换算，不论之前谭X江、刘X宇转让股份的行为是否有效，香港长宝公司转让给连成公司的这45％的杭州长宝公司的股份，本身就有相当一部分是属于郑X智、谢XX原本就合法持有的。这部分是多少呢？可以用下面的图表表示：
　　郑X智：35％ * 85％ * 90％ = 26.775％
　　谢XX：15％ * 85％ * 90％ = 7.65％
　　合计：?? 26.775％ ＋ 7.65％ ＝34.425％
　　45％－34.425％＝10.575％

　　　　　　　　　　　　　　　　杭州长宝

　　　　　　　　　　香港长宝90％　　闸口分公司10％

　　　　　　　香港丰盛 85％　　 刘X宇15％

　　　　　　　

　　　　谭X江　　　　郑X智　　谢XX
　　　　55％　　　　 35％　　 15％

　　因此，郑X智、谢XX转让的45％中，有34.425％是他们自己原本就所有的合法股份，对这部分股份的处分行为是绝对合法的，充其量只有10.575％涉及到职务侵占的数额问题，而这部分股份，根据我们之前提出的股权价值的评估方法得出的金额，是否能够达到法定规定的数额，控方仍然不能向我们举证。根据刑事诉讼的举证责任原则，若控方无法认定转让时股份的价值，应承担举证不能的责任，此时贵院应作出有利于辩方的判决。

　　综上所述，我们认为此案在程序、管辖、法律适用和事实认定上都存在严重的问题。一宗原本并不复杂的经济纠纷，由于人为干预，演变成了一个由中级人民法院一审的刑事案件，我们恳请国家审判机关，行使独立审判的国家公权，维护本案被告人的合法权益。我们十分理解由于法院的人事权、财权受制于地方，司法不能独立，但我们仍然希望法院能排除一切非正常的干扰，尽快作出无罪释放谢XX的判决。

尊敬的审判员、审判长：
　　本案自2005年1月6日由浙江省公安厅经侦总队正式立案侦查，至今已历时接近三年。期间，在审查起诉阶段，控方就曾两次退回浙江省公安厅补充侦查，而在贵院裁定准许其撤诉之前，控方又两次退回补充侦查。至此，控方本已经穷尽了所有手段调查取证，但是，2007年7月12日，贵院作出裁定，同意控方撤诉，而此时，案件久拖未决，实际审理期间早已超出法定的一审时限，且被告人亦被严重超期羁押，但控方“明知不可为而为之”，其在撤诉之后，如今又再次起诉，有罪推定的思想毕露无遗。
　　四次补侦，事实未清；超期羁押，蔑视人权；超越审限，久拖不决。以上种种汇集在一个案件之中，纵观建国以来的司法史，亦属罕见。时至今日，本案的意义早已超出了案件本身，孰是孰非本应早有定论，亦无须累述。对于被告人来说，原属无罪但却被囚狱中，对被告人的亲人来说，日夜思念却只能含泪守候。案件结果无论如何，对被告人及其家庭造成的损失是无法弥补的。落锤告罄那一刻的宣判，对于被告人来说，不仅仅意味着一个结局，而更是翘首以盼的公平与正义。
　　同时，鉴于本案的特殊与敏感，贵院的一纸判决将会成为反映中国法治进程的晴雨表。一纸判决书，盖的是法院的章，署的是法官的名，贵院作为先进模范法院，各位法官也曾经办过一些耳熟能详的案件，被冠以了崇高的美誉，我们祈盼着各位法官能够秉持你们一贯的良知与素养，排除本案中的一切非法律因素的干扰，以一个迟来未晚的判决还被告人以公正，以一个铁案来践行和推动法治进程。只有这样的判决才能经得起历史的拷问！

广东环球经纬律师事务所
律师：王思鲁
2007年10月7日

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