广州律师 法学硕士 王思鲁 （百度辉煌律师网）
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注：此案为重大复杂案件，经与当事人协商，由首席律师王思鲁亲自办理；有关律师文书在王思鲁律师指导下由律师助理侯宗方撰写初稿，王思鲁律师定稿；到看守所或出庭则由律师助理侯宗方、卢愿光等陪同作记录。

中国法律风险防范网首席律师 王思鲁

律 师 意 见 书

（2005）粤环经律意字第66号之二

致：尊敬的XX省公安厅有关领导及办案人员
　　我们受谢XX委托和广东环球经纬律师事务所指派，在贵厅正在侦查的谢XX涉嫌职务侵占案中依法给谢XX提供法律帮助。
　　在进入具体意见之前，我们仍然对贵厅有关办案人员上次依法安排我们会见谢XX以及考虑到谢XX属香港特别行政区籍人士身份，给其适当的礼待表示由衷的感谢！在此，同样恳请贵厅有关办案人员在依法办案的同时，继续给予谢XX人道性的关注！
　　我们介入谢XX涉嫌职务侵占案后，先后五次前往杭州向贵厅有关办案人员反映律师意见，特别是，不同时间以书面形式向贵厅提交了《律师意见书》、《取保候审申请书》（代书）、《取保候审申请书》（律师申请）等文书，并受到贵厅有关办案人员的礼遇及答复，在此，我们同样表示由衷的感谢！现继续本着依法办案的原则和妥善解决问题的态度，第二次依法向贵厅出具律师意见，烦请百忙抽空、拔冗审阅！
　　一、根据本案的实际情况及谢XX家庭环境，我们仍然真诚请求贵厅给予谢XX取保候审机会。
　　在谢XX被刑拘后，谢XX胞姐谢子平已依法书面向贵厅提交为谢XX申请取保的《取保候审申请书》（由我们代书）；谢XX被转捕后，我们也依法向贵厅提交了《取保候审申请书》，均要求贵厅根据谢XX的健康状况及本案的实际情况，准许谢XX取保候审。贵厅已分别回复谢XX家属及我们对谢XX不予取保候审。虽然如此，我们作为谢XX的法律帮助人，在此，还是再次向贵厅重申取保候审的必要性，希望贵厅准予谢XX取保候审。
　　申请取保的其它理由不再重复，在此，有必要向贵厅反映谢XX的家庭情况：几年前，谢XX妻子背叛婚姻，在几乎挥霍全部家财后与谢XX离婚。离婚后，谢XX与其年迈80高龄的母亲同住，其母亲身体一直不好，患有多年的高血压、冠心病，并发严重的糖尿病，长期服药治疗。谢XX被关押后，其母亲因日夜担忧、想念，病情日趋严重，已随时有生命危险。祸不单行，谢XX胞姐谢子平女士几年前患上癌症，除饱受病魔折磨外，长期背上巨大的医疗费包袱，经济上不堪重负，且一直做放、化疗，身体极度虚弱，已无法照顾其母亲。
　　这种情况下，让谢XX取保，对避免家庭悲剧发生，以免产生负面影响有积极的意义。让谢XX取保，只要限制其出境，谢XX亦不会出现妨碍侦查情况。
　　二、考虑到谢XX的健康及其被关押后的心态，为了使其积极配合办案机关尽快查清案件事实，希望贵厅尽快安排我们第二次会见谢XX。
　　我们深知贵厅办案人员十分忙碌，也知道办案机关在侦查阶段安排律师会见一次已成惯例；但我们作为谢XX的法律帮助人，为履行职责，我们也的确有权提出会见。另外，谢XX也多次写信要求我们能尽快会见他。
　　若有幸在贵厅安排下第二次会见谢XX，我们绝不会对贵厅的侦查活动有任何妨碍！贵厅完全可以继续派员在场！相反，我们的第二次会见必然对谢XX积极配合贵厅工作，令贵厅尽快查清案件事实；对稳定谢XX情绪，以免发生意外，都具有积极的意义。
　　三、谢XX被关押后，其在香港存在急需解决的民事事务，我们受谢XX胞姐谢子平的委托，在此再次郑重申请：由贵厅安排香港律师陪同我们会见谢XX，由香港律师见证谢XX民事授权，之后由香港律师处理谢XX在港的民事事务。
　　由于谢XX突然被关押，其没有任何思想准备，导致其在香港的民事经济事务（例如聘请律师，缴纳个人保险费，交税等）已无法进行。谢XX的家属曾经多次努力，终因没有有效授权，不能代为办理。这种情况下，如不及时委托香港特别行政区执业律师代为处理这些事务，将会导致上述的保险无效，也会因无法交税而受到香港政府严重处罚，给谢XX造成极大经济损失。根据《香港特别行政区授权书条例》第7条规定，谢XX的个人授权，必须有香港律师在场见证，才能生效。
　　基于上述情况，我们受谢XX的胞姐谢X平的委托，特向贵厅提出申请：能否在贵厅的办案人员的监督下，由香港特别行政区注册执业律师麦志荣（注：根据谢XX的意思和此前谢XX在香港的法律事务一直由他跟开的情况选择麦XX）陪同王思鲁、卢愿光律师一齐会见谢XX，由该律师见证谢XX在授权书签字，完成授权手续。
　　另外，由于谢XX案所涉及股权转让的手续是在香港办理，如果完成上述授权手续，也可以通过被授权的律师向当时办理股权转让事务的律师楼索取股权转让的一系列资料，并向贵厅提交，尽快把该案案件事实搞清楚。
　　四、按我们的理解，谢XX可能不构成职务侵占罪。
　　首先，谢XX可能没有非法占有他人财产的故意，从而不具备职 务侵占罪的主观构成要件。 谢XX是否成立职务侵占罪关键看股权转让的性质。谢XX涉案的股权转让全部是在全体股东书面同意的情况下，通过委托谢XX前往香港律师楼按香港特别行政区的公司法所规定的法律程序完成的，在股权转让手续上没有任何瑕疵，完全合法。
　　谢XX作为商业人士，并非法律人士，不可能用法律专业的眼光透视股权转让的本质。而且，谢XX只是受全体股东委托前往香港特别行政区依法办理转股的有关手续，并没有违法违规办理。即使是股权转让存在瑕疵，过错也并不在他，不能以假设股权转让存在瑕疵推断谢XX具备非法占有他人财产的故意。
　　其次，谢XX可能没有利用职务之便，非法侵占他人财产的行为，从而不具备职务侵占罪的客观构成要件。
　　证据反映，谢XX代周荣琪持股一事已作废。其后，谢XX所拥 有的股份是“真”持股。这种情况下，谢XX根据股份约定拥有的收益受法律保护，其对拥有的股份也拥有独立的处分权。况且，种种迹象表明，在这起实际上为“股权纠纷”的民事纠纷中，周荣琪等其他股东还欠谢XX不少钱。因此，谢XX也没有利用职务之便，非法侵占他人财产的客观行为，不符合职务侵占罪的客观构成要件。
　　就算是谢XX的确欠他人的钱，亦可能是经济纠纷。当然，因此案现仍处在侦查阶段，我们可能了解案情不够全面。但是，在本案中，只“拘捕”谢XX，谢XX何德何能一手操纵职务侵占？即便是本案存在证据后面的“犯罪真相”，让谢XX独自承担罪责能否证据充分？若证据不够充分，先让谢XX取保候审是否更为妥当？
　　再次占用贵厅有关领导及办案人员时间，再次表示衷心的感谢！

广东环球经纬律师事务所
律师 王思鲁、卢愿光
2005年6月15日

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