广州律师 法学硕士 王思鲁 （百度辉煌中国律师网）
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注：此案为重大复杂案件，经与当事人协商，由首席律师王思鲁亲自办理；有关律师文书在王思鲁律师指导下由律师助理侯宗方撰写初稿，王思鲁律师定稿；到看守所或出庭则由律师助理侯宗方、卢愿光等陪同作记录。

中国法律风险防范网首席律师 王思鲁

谢XX涉嫌诈骗案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：
　　我们受谢XX委托和广东环球经纬律师事务所指派，在谢XX涉嫌诈骗案中担任谢XX的辩护人，出席了这两次的庭审。
　　我们介入此案后，本着对法律和当事人高度负责的态度，为彻底弄清案情，先后往返杭州13次会见了谢XX, 听取其陈述，有针对性地询问了本案相关问题；到现场作了实地考察和作了适当的调查；特别是专门两次到贵院阅卷；现又经过这两次的庭审,对本案事实已十分清楚。
　　在具体发表辩护意见之前，我们首先对法庭在辩论阶段给予辩方充分的发言机会表示由衷的感谢！
　　谢XX是否构成诈骗罪，关键在于谭XX、张X、刘XX转让股份是否是自由意思的表示。基于此，我们多次申请关键证人谭XX等出庭作证，但均被法庭驳回。
　　由于控方采取了“散打”的方式，我们在法庭上也只能针对控方的观点作出全面回应，基于逻辑结构的考虑，在本辩护词中我们仅归纳主要观点。
　　我们坚定地认为：控方关于谢XX构成诈骗罪的指控不成立，谢XX也不构成其它任何犯罪，谢XX应属无罪。
　　一、“虚构事实、隐瞒真相”是诈骗罪的本质特征、核心构成要件，但谢XX根本没有“虚构事实、隐瞒真相”。
　　（一）我们应该以当时的客观形势为逻辑原点分析问题，而不能以现在的情况想当然地反推当时的问题。2003年7月——9月，杭州XX公司面临的客观形势的确是麻烦很多，风险巨大：
　　1、2003年7月31日，杭州XX公司的《资产负债表》及2003年7月的《损益表》证明，杭州XX公司在2003年6—10月的已经资不抵债。
　　（1）该公司长期无进项收入，从2003年4月到9月已停工； 
　　（2）资产22299万元，流动负债21045万元，流动负债：流动资产=0.94：1，说明该公司负债比相当高；
　　（3）货币资金19万元，相对于高达2亿元的债务，根本没有偿还能力；
　　（4）从账面上看，有120万元的库存商品和719万元的固定资产，但是这些资产经评估后的变现能力根本不足以偿还债务；
　　（5）该公司所有者权益合计2393万元，负债2亿，债务已高于所有者权益8倍。
　　2、广东省东莞市公证处《公证书》证明，周X琪非法拍卖杭州西湖国贸大厦项目，非法收取浙江XX拍卖有限公司首期拍卖保证金100万元，香港XX公司股东面临严峻形势。
　　3、2003年4月28日，杭州XX管厂在浙江省高级法院起诉香港XX公司，香港XX公司股东面临承担巨大责任的风险。
　　4、2003年6月28日周X琪本人亦被杭州市公安局刑事拘留，后以挪用资金罪被判刑。
　　（二）谢XX等于2003年8月11日去杭州与吴X秋谈判，基于当时客观形势以及商业谈判的考虑，吴X秋向他们说明了杭州XX公司当时的严峻形势，在缺乏途径了解更准确信息的情况下，谢XX等只能相信吴毓秋的说法。
　　2005年8月3日丁X德、许X伟对吴X秋的《讯问笔录》第2页：
　　问：“2003年7－8月份，谢XX他们第一次找你谈，你怎么表示？”
　　答：“我将和周X琪之间的来龙去脉都说了，我表示双方的合作基础不好了，缺乏诚意了……”
　　结合吴X秋其它的证言，可知其所讲的“和周X琪之间的来龙去脉”，是其和周X琪、陈X阳交恶的事实以及杭州XX公司面临的严峻形势。
　　（三）谭XX、刘XX（张X）转让股份是完全自由意思的表示。
　　刑事诈骗与民事欺诈的本质区别，关键在于谭XX、刘XX（张X）是否本来就具有转让股份的意思：
　　如果他们本来就有转让股份的完全自由意思，则被告人的行为根本不构成刑事诈骗，也不构成民事欺诈；如果他们本来具有这个意思，而在被告人的影响下作出了转让股份的决定，则谢XX等的行为是否构成民事欺诈可以探讨，但根本不构成刑事诈骗；如果他们根本没有转让股份的意思，完全是受被告人“虚构事实，隐瞒真相”等行为误导，则被告人是否构成刑事诈骗可以探讨。
　　证据显示，谭XX、刘XX（张X）转让股份是完全自由意思的表示。
　　1、谭XX转让香港X盛公司股份给香港长X公司是完全自由意思的表示。
　　谭XX于2003年7月29日修改签名和于8月6日辞去香港XX公司和丰X公司董事的职务，均发生在郑、谢第一次去杭州与吴X秋谈判前（2003年8月11日），均是谭XX的自愿行为：
　　控方提供的《2003年8月6日丰X发展有限公司股东会决议》有力地证明了这一点：“一致通过：谭XX本人提出的1、辞去丰X发展有限公司董事职务……”
　　因严峻的客观形势，谭XX此前早已有抛弃股份的意图，谭于2003年9月12日将该丰X公司股份转让给长达公司，正是先前一系列自愿行为的后续行为，不存在谢XX等诱骗谭XX的问题。
　　2、张X转让香港XX公司股份给香港长X公司是完全自由意思的表示。
　　（1）张X对杭州XX公司的状况十分了解。
　　张X关于“工地是停工的，缺少资金，周X琪也缺少社会关系，感觉比较困难”、“……我也认为项目是资不抵债，而且周X琪与吴X秋方面关系处理不好。”、“我在杭州呆了三年……这之间的过程详细我不知道，只知道大概”等证词、张X作为周X琪收取浙江XX拍卖有限公司首期拍卖保证金100万元《收据》的经手人、作为周X琪与杭州XX管厂股权转让合同的打印人，均证明张X跟随周X琪在杭州多年，对杭州XX公司的恶劣情况、对周X琪与陈X阳、吴X秋交恶的事实十分了解，其代刘XX签名转让股份正是基于自己的判断，而不是受郑、谢的诱骗。
　　（2）张X代刘XX签名是经刘XX同意并得到香港法律认可的，并不是郑XX、谢XX“以欺骗手段叫周X琪的女友冒签刘XX的签名”，关于这点，在法庭质证阶段已经论证，在此不再展开。
　　（3）刘XX也不可能对张X代签名的董事会决议一无所知。现代通讯工具十分发达，刘XX与张X又是亲戚关系，张X代签前后打个电话即可向刘XX通报所有情况。
　　3、在长达2个多月的时间里，张X、谭XX多次签署董事会决议，也多次与郑XX、谢XX会面，张X、谭XX不可能被郑XX、谢XX诱骗，其签署相关文件完全是自由意思的表示。
　　4、如果谭XX、张X或刘XX认为谢XX等的行为是诈骗，为什么在“被骗”后1年多的时间里没有去报案，而只是在有关办案部门千方百计找到他们后才说被骗？
　　5、从指控来看，在本案中，谭XX、张X、刘XX的身份是证人，我们依法对其中一些证人做了调查，他们对我们所作的证词与控方提供的证言完全不同，我们将在适当时机呈交法庭。
　　（六）刘XX（张X）、谭XX分别转让股份给香港长达公司时，谢XX、郑XX与吴X秋关于杭州XX公司股权转让的谈判并未完成，不确定一定会有利益。
　　1、谢XX、郑XX的口供均证明，2003年8月18日香港XX公司《2003第22号董事会决议》决定转让股权给香港连X公司，只是一个框架，一个意向，与最终完成谈判以及确定有利益是两码事。
　　2、2003年8月18日的香港XX公司《2003第22号董事会决议》根本没有涉及股权转让的价格问题，直到2003年9月15日的香港XX公司《2003第28号董事会决议》才第一次涉及到该股权转让有利益。
　　（七）无偿受让股份后再有偿转让是正常的商业行为。
　　1、股权是一种投资权利，拥有股权并不等于拥有财富，还意味着可能带来巨大责任和风险。股权的价值往往随着客观环境的变化不断变化。无偿收购以后有偿出让，或者有偿收购后再无偿出让，都是合法的经济行为。如果想当然地断定无偿受让股份后成功套现是非法的，那中国所有的股权转让都是非法的了。
　　2、谭XX、刘XX（张X）无偿转让股份，而郑、谢有偿转让给香港连城公司的事实，恰恰证明了郑XX、谢XX当时对客观形势的判断是麻烦较多，因为如果不是认为当时杭州项目麻烦很多，而是知道后来会有几多亿毛利，郑XX、谢XX不可能以1000万元或如控方所言的2500万贱卖股份。
　　二、谢XX没有诈骗的主观故意。
　　（一）根据《香港公司条例》，董事会是公司的最高经营决策机构，只要香港XX公司董事会1/2以上（含1/2）董事同意，即只要谢XX、郑XX二人签名形成董事会决议，即有权决定香港XX公司转让持有的杭州XX公司45％股份，谢XX根本没必要去诈骗谭XX、刘XX、张X。
　　（二）谢XX没有受让谭XX、刘XX（张X）转让的任何股份，根本没必要去诈骗谭XX、刘XX、张X。
　　（三）从2003年7月下旬谢XX、周X到杭州与向吴X秋等人的会面中，谢XX等人向吴X秋表达了香港XX公司的意见：即希望双方能共同合作，出资解决当时面临的问题，由此可反映出当时谢XX等人并没有转让香港XX公司持有的杭州XX公司股份的意图，而是希望能继续经营该项目，其在6月底7月初时怎么可能有诈骗的主观故意？关于这点，吴X秋的证词与谢XX的口供、以及相关书证可得到互相印证：
　　见2005年8月3日丁X德、许X伟对吴X秋的《讯问笔录》第1页：
　　问：“你把同谢XX、郑XX如何商谈杭州长宝项目的事情详细地说一下？”
　　答：“周X琪被杭州市公安局刑拘后，在2003年7——8月份，谢XX和一个姓周的胖子（可能叫周X）来杭州找我谈杭州XX项目的事情。当时杭州XX管厂诉香港XX的股权案子已经到浙江省高院了，谢XX他们也知道的，谢XX跟我谈，不要再诉讼了，双方可以继续合作。”
　　（四）谭XX、张X分别向长达公司转让股份时，谢XX都不在场，关于这点，郑XX在开庭时已经确认，而张X、谭XX关于谢XX在不在场的证言似是而非，并不确定；由于郑XX、张X、谭XX与谢XX是直接的利害关系人，郑XX、张X、谭XX都可能推卸责任，郑XX确认谢XX不在场的口供真实可靠，也与谢XX的口供可互相印证；根据刑事证据运用规则，应当认定谭XX、张X分别向长达公司转让股份时，谢XX都不在场。
　　（五）谢XX去香港办理相关手续，是基于其作为香港居民，方便往返香港处理香港XX公司、香港X盛公司的内部事宜，该事项是任何一个信差都可担任的。
　　（六）谢XX等被告人转让香港XX公司持有的杭州XX公司的45％股份后，一直以来都没有逃匿，其手机联系方式、居住地址等均没有变更，充分证明谢XX等被告人没有诈骗的主观故意。
　　（七）根据刑事证据运用规则，证据必须具有唯一性、排他性才能作为定案的依据。本案中，郑XX与浙江名策公司签订的《污水治理合同》是另外一个法律问题，即使该《污水治理合同》不能履行，也不能得出签订该合同是为了诈骗这一唯一性、排他性结论，因为签署该《污水治理合同》也可能是出于其它目的。
　　（八）在诈骗罪的主观构成要件中，不存在间接故意的问题，只有直接故意才能构成诈骗罪，况且在本案中谢XX也没有诈骗的间接故意。
　　三、根据法律规定，谭XX、刘XX（张X）无偿转让股份合法有效。
　　（一）无论是《公司法》还是香港《公司条例》，均不承认隐名股东，刘XX、谭XX分别转让股份时，周X琪不是香港XX公司、香港丰盛公司的股东。
　　我国《公司法》第25条规定“……股东应当在公司章程上签名、盖章。”、第33条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。
　　香港《公司条例》第28条规定：“（一）凡在公司组织大纲署名认股者即视为允愿为该公司之股东同人。公司登记之后，应在股东同人名册内登注为股东同人。（二）其他之人允愿为公司之股东同人，并在股东同人名册内登注姓名者，即为该公司之股东同人”、第68条规定：“凡由转让人声请将所占公司股份或利益转让他人者，公司须依同样方式及遵照同样条件办理，将受让人姓名在同人名册内登记，一若系由受让人声请登记者”、第101条规定：“凡在本港登记之公司，不得将任何信托通知，不论为明示，默示或推定者，在登记册内登记，登记官亦不得接纳其登记”、第102条规定：“登记册可作为证据（1）成员登记册可作为本条例所指示或许可加入册内的事项的表面证据。（2）凡任何人在根据本条例进行的任何法律程式中，有益藉任何交易作为证据而质疑成员登记册内的任何事项的准确性，则就该目的而言，此等证据不可接纳……”
　　无论是《公司法》还是香港《公司条例》，均以强制性规范的形式确立了股东登记制度，即登记的股东享有股权，未经登记的投资人不享有股东资格，尤其是香港《公司条例》，更是明确以是否登记于公司股东同人名册，作为判断股东资格的标准，同时还规定登记官不接纳任何形式的信托通知，从而在根本上排斥了隐名股东的任何权利登记可能。
　　自2003年5月以后，没有证据表明周X琪的姓名登注在香港XX公司和香港丰X公司的股东同人名册中，根据我国《公司法》和香港《公司条例》，周X琪不具有香港XX公司和香港丰盛公司的股东资格。
　　（二）香港权威部门出具的有关《证明书》也证明，谭XX、刘XX（张X）无偿转让股份合法有效。
　　1、中国委托公证人、香港吴X鹏律师事务所出具的CF-19256-339/06《证明书》证明，张X代刘XX将其名下的香港XX公司15％股份转让给香港长达公司的行为合法有效。
　　2、中国委托公证人、香港吴X鹏律师事务所出具的CF-19256-338/06《证明书》证明，谭XX将其持有的香港丰X公司55％股份转让给香港长X公司的行为合法有效。
　　3、中国委托公证人、香港唐X彦律师事务所出具的关于香港XX公司2003第22号董事会决议的《证明书》也证明，张X代刘XX签名在转让该股份时，刘XX是香港XX公司的合法股东，周X琪并非香港XX公司的股东；刘XX的签名与公司登记机关备案的签名一致，该股权转让合法有效。
　　（三）根据法律规定，我国公司法不承认隐名股东，代持股关系是非法的。
　　1、关于股权信托书是否适用民法通则的代理条款，我们之前也有疑问，但经过大量查询相关资料及征求专家意见后，我们认为，我国公司法不承认隐名股东，民法通则的代理条款不能调整代持股关系，代持股关系是非法的，更不能对抗政府部门公示的合法文件。
　　2、谭XX、刘XX（张X）转让股份给香港长达公司，征求周X琪意见的义务是谭XX、刘XX（张X），而不是郑XX、谢XX；谢XX只是基于其作为香港居民，方便往返香港处理香港XX公司、香港丰盛公司的内部事宜，去香港办理变更手续，根据法律规定，他只能相信政府公示文件的效力。 
　　3、根据香港公司法律规定，对于香港公司股份或利益的转让，相关文件的署名，均以在公司登记官处报备的签名样式为准，因此，只要相关文件上“刘XX”的签名，与较早前备案于登记官处的签名样式一致，即为合法。
　　刘XX在香港公司登记部门的签名，一开始就是张X代签的，张X代签的“刘XX”就是登记官所认可的合法有效的签名，其合法性不因刘XX口头的一句“你以后不要再代我签名了”而无效，只有刘XX去香港公司登记部门变更相关手续，才能否定张X之后代签其名的效力。
　　（四）如果谭XX、刘XX（张X）损害了周X琪的利益，应当追究谭XX、刘XX（张X）的责任。
　　在当时杭州XX公司存在巨大风险的客观形势下，谭XX、刘XX（张X）将股份无偿转出，也是为周X琪或他们自己的利益考虑，是正常的股权转让行为；如果谭XX、刘XX（张X）因此损害了周X琪的利益，应当追究谭XX、刘XX（张X）的责任，而不是郑XX、谢XX。
　　四、根据法律规定，本案应当由香港司法部门管辖，内地司法部门无管辖权；即使内地司法部门有管辖权，香港公司内部的决策程序及股权转让行为也应当适用香港法律。
　　（一）控方关于“二被告人骗得的股权占其中（杭州XX公司）的61.75％”的指控是本案由内地司法部门管辖的基石，但却混淆了杭州XX公司与香港XX公司这两个不同的主体，不能成立。
　　（二）管辖权与适用法律是不同的问题，即使内地司法部门有管辖权，由于谭XX、刘XX（张X）分别转让股份给香港长达公司，均是发生在香港公司内部之间的股权转让行为，依法应当由香港司法部门管辖；即使内地司法部门有管辖权，对上述行为的评判应当适用香港法律。
　　我们十分理解由于法院的人事权、财权受制于地方，司法不能独立，但我们仍然希望法院能排除一切非正常的干扰，尽快作出无罪释放谢XX的判决！

广东环球经纬律师事务所
律师：王思鲁
2006年9月18日
  

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