广州律师 法学硕士 王思鲁 （百度辉煌中国律师网）
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民事再审抗诉申请书

　　申请人：花都市华港电子厂
　　法定代表人：叶某
　　地址：广州市花都区（花都刚刚市改区，为行文方便，以下花都区与花都市不作区分）新华镇商业大道东某花园4幢
　　邮编：510800
　　电话：86838075 手机：13902395148

　　委托代理人：王思鲁，广东东方昆仑律师事务所律师
　　地址：广州天河北路189号中国市长大厦1902室
　　邮编：510075
　　电话：87557913 手机：13802736027
　　申请人对广州市花都区人民法院（1998）花法经字第538号一审民事判决及广州市中级人民法院（2000）穗中法经终字第969号终审民事判决不服，申请再审抗诉。

　　请求事项：
　　请求广东省人民检察院对一审原告花都市华港电子厂（以下简称华港厂）诉一审被告黄某货款纠纷一案及一审被告花都市东正电子仪器有限公司（以下简称东正公司）反诉华港厂联营产销合同纠纷一案调卷审查，依法向广东省高级人民法院提起抗诉。

　　事实和理由：
　　1998年9月，广州市花都区某局局长江某介绍其老部下黄某与华港厂厂长叶某相识，并要求申请人的产品全部交由黄某所办公司销售，此时，黄某名为东正公司法定代表人，实际身份为花都区机关事务服务中心在职国家干部（黄到2000年4月才办理辞职手续）。同年9月22日至27日，黄某以“试销样品”为名，从申请人处取走26套出租车计价器，货款共计37000元，至今分文未付。同年9月28日，在江某办公室，江某、黄某、朱某（女，花都区机关事务服务中心干部）三人拿出事先拟就的《联营产销出租汽车计价器的协议》（以下简称《联营协议》）要申请人签字。该《联营协议》的主要条款对申请人明显不公，如：在销售价格上明显低于同期市场价（同期主机售价1400元/台，协议则压至850元至1100元/台），以此售价计，申请人几乎无利润可言；在销售方式上，以挂帐形式结算，对方取走价值近百万元的600台计价器，三年内无需支付分文，亦无需提供任何形式的担保等等。叶某当即表示要对《联营协议》条款作修改，遭到拒绝。在江某“不签字玩死这间厂，明天就吊销生产许可证”及朱某“这份协议是江局亲自写的，你敢不签”的“告诫”下，叶某迫于对方淫威，违心地在《联营协议》上签字。数日后，叶某了解到：与已签约的东正公司尚未成立，所谓“法定代表人”黄某还是在职国家干部，根本不具备合同主体资格和履约能力，即于同年10月5日发函告知黄某不承认《联营协议》，要求停止派发原定当日派发的宣传资料，并于10月9日再次致函黄某，要求解除《联营协议》，黄某电话告知叶某同意解约。11月10日，申请人向花都区人民法院提起民事诉讼，要求判令被告黄某支付货款37000元，一审法院追加东正公司为共同被告参加诉讼，东正公司反诉申请人违约，要求申请人承担6000台计价器销售总金额15%共计126万元的违约责任。一审法院于2000年5月作出判决，判令“原告（叶某）在判决发生法律效力之日起10日内支付违约金126万元给被告花都市东正电子仪器有限公司”。申请人不服，提起上诉，广州市中级人民法院于2000年10月22日作出“维持原判”的终审判决。（后经花都区人民检察院查实，所谓东正公司是江某伙同省某某局某某处处长黄某、副处长梁某等人伪造公司印章，挪用公款虚假出资，假借社会闲散人员名义，非法设立的公司。详见附件中补充的新证据材料）
　　申请人认为：本案一、二审判决一脉相承，均为认定事实不清，证据不足，定性不当，适用法律错误的不公正判决。其错误之处主要在于：无视《联营协议》违反“法律、行政法规的强制性规定”及由此导致的合同绝对无效。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《联营协议》一方为国家工作人员，伪造公司印章，挪用公款虚假出资，假借社会闲散人员名义，非法设立的公司及假借该公司名义，假冒法定代表人身份，实为国家在职干部的黄某，是黄某秉承其后台老板江某、黄某、梁某等人旨意，利用职权，采取要挟，强迫的方式签订的，是其滥用职权，以权经商的产物，在合同主体，签订方式上均“违反法律、行政法规的强制性规定”，具有极大的违法性，属于绝对无效的合同，根本不存在违约责任的承担问题。
　　具体理由如下：
　　一、本案一、二审判决均认定《联营协议》是“东正公司与华港厂双方的真实意思表示”，对本案的基本事实认定不清，证据不足。本案原已查实的证据和二审终结后花都区人民检察院所取新的证据足以认定：《联营协议》是国家工作人员伪造公司印章，挪用公款虚假出资，假借社会闲散人员名义，非法设立公司，并假借公司名义，利用其对计量器具生产厂家的监督管理权，以威逼、要挟的方式，将自己的意志强加给申请人而签订的，是其滥用职权，以权经商的产物和明证，具有极大的违法性。
　　一审判决认定：“原告与被告东正公司签订的协议，是双方真实的意思表示”，对此，二审判决亦认定：“原判决认定联营协议是东正公司与华港厂双方的真实意思表示并无不当”，支持这一认定的证据只有一个：就是如二审判决所云：“协议签订后，华港厂、东正公司和广东省标准计量技术开发中心又联合发出通知推销该厂的产品”。事实上，《关于联营产销出租汽车计价器的通知》（以下简称《通知》）是由一审被告黄某秉承其后台老板江某旨意，事先拟好，以“不签字明天就吊扣生产许可证”相要挟，于《联营协议》签订后的次日交给叶某，逼叶某盖章，而且这一《通知》在叶某得知东正公司尚未成立，黄某为冒牌法定代表人的实情后根本就没有发出，《通知》的停止派发恰恰证明其与《联营协议》一样，有悖申请人的真实意愿。二审判决以违背申请人真实意愿的《通知》来证明《联营协议》是东正公司与华港厂的真实意思表示，明显属于认定事实不清、证据不足。《联营协议》是国家工作人员伪造公司印章，挪用公款虚假出资，假借社会闲散人员名义，非法设立公司，并假借公司名义，滥用职权，以逼迫、要挟的方式，在违背申请人意愿的情况下签订的，原有证据和现补充的证据相互印证充分证明：
　　1、从《联营协议》的主体来看，一方当事人实为非法设立的东正公司及不具备合同主体资格的国家工作人员。东正公司名为合同主体，实际上在签约时并未成立，而且公司签约时所用印章与公司注册时所用印章明显不符，经花都区人民检察院查证此印章系省某某局处长黄某授意他人到花都市东亚酒店对面的刻章防伪公司私自刻制的，该公司的注册资金50万元也是该处长利用关系一手操办，从广东省标准计量情报研究所帐户上划拨到东正公司办理验资手续后抽回（见中国工商银行广州市分行同福中路支行帐号011-0264-0051456），且该公司名为社会闲散人员林某、张某、黄某三人合资开办，其实上述三人并无投资，他们也不知有个东正公司。三人至今互不相识。张某，女，20余岁，外地人买来花都户口，挂靠在聚贤居委，未在花都工作过，只有江某认识她并将她的住址登记为他的楼下住户，经文字检验，东正公司向工商行政部门申办工商登记手续有关证明文件中，“黄某”的签名，不是其本人所为。（详见附件）这充分证实，“东正公司”是国家工作人员伪造公司印章，挪用公款虚假出资，假借社会闲散人员名义，私自设立的非法公司，根本不具备合同主体资格。
　　2、从《联营协议》的内容来看，对申请人明显不公，非受江某的要挟、威逼，叶某不可能签字认可。在销售价格上，包销价下压，远远低于同期市场价（同期主机市场价为1400元/台，协议则压至850元至1100元/台），以此售价计，申请人几乎无利润可言；在销售方式上，采取挂帐形式结算，对方取走价值近百万元的600台计价器，三年内无需支付分文，亦无需提供任何形式的担保；在销售渠道上，由对方垄断，申请人无自主权。总之，销售价格、方式、渠道由对方“一锤定音”，申请人只能“唯命是从”。
　　3、从《联营协议》签订的地点和方式来看，由黄某、江某等人采取逼迫、要挟方式在堂堂的国家机关办公场所签约。98年9月28日，在江某办公室，黄某、江某、朱某（花都市机关事务服务中心女干部）三人拿出早已拟就的《联营协议》要叶某签字，叶某当即表示要对其中部分条款作修改，遭到拒绝，江某声称：“如不签字玩死这间厂，明天就吊扣生产许可证”，朱某又说“这个协议是江局亲自写的，你敢不签？”对此“警告”，叶某敢怒不敢言，迫不得已违心签约。98年10月9日晚黄约叶某在其小汽车进行了一次谈话，该谈话录音磁带可以印证以上事实。尽管该录音磁带是叶某私自录制的，但并未涉及个人隐私，也非采取威逼利诱等非法手段得来，根据《民事诉讼法》第69条：“人民法院对视听资料，应当辩别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”的规定，可交由司法机关鉴定后，予以认定。
　　最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》指出：“一方当事人提出的证据，对方当事人举不出相应证据反驳的，可以综合全案情况对该证据予以认定”。从上述原已查实的证据和二审终结后花都区人民检察院所取新的证据足以得出以下结论：《联营协议》是国家工作人员伪造公司印章，挪用公款虚假出资，假借社会闲散人员名义，非法设立公司，并假借公司名义，利用其对计量器具生产厂家的监督管理权，以威逼、要挟的方式，将自己的意志强加给申请人而签订的，在对方当事人提不出反证时，凭上述证据足以认定这一事实。
　　二、本案一、二审判决均认定《联营协议》为有效合同显属定性不当，适用法律错误：《联营协议》既非效力待定的可追认合同，亦非相对无效的可变更、可撤销合同，属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的绝对无效合同。
　　《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规”，第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，这就意味着，合同的成立与生效统一于依法的前提下，依法的合同，成立与生效统一于同一时间点，不依法的合同，既未成立，也未生效。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。所谓法律、行政法规的强制性规定，是指法律、行政法规要求主体为一定行为或不为一定行为的规定，包括禁止性规定和义务性规定，违反上述法律规定一般表现为公然违法和隐形违法两种情形。前者是指合同内容的违法，后者一般表现为合同主体，签订方式上的违法。《联营协议》属于后一种情形，属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的绝对无效合同。理由是：
　　1、《联营协议》一方主体资格不合法，“违反法律、行政法规的强制性规定”。 《企业法人登记管理条例》第3条第2款规定：“依法需办理企业法人登记的，未经核准注册，不得从事经营活动。”第16条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章，开立银行帐户，签订合同，进行经营活动”。 国务院颁布的《国家公务员暂行条例》第31条规定：“国家公务员必须严格遵守纪律，不得有下列行为…（十三）经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动”。上述规定无疑属于行政法规中的“强制性规定”。98年9月28日，黄某假借东正公司名义，与申请人签订《联营协议》时，东正公司还在申办工商登记手续，尚未正式办理公司营业执照，根本不具备签订合同主体资格，而且，如前所述，《联营协议》订立后成立的所谓东正公司，也是国家工作人员伪造公司印章，挪用公款虚假出资，假借社会闲散人员名义，非法设立的，同样不具备合同主体资格。可见，《联营协议》一方主体东正公司不合法，违反上述行政法规的强制性规定。
　　2、《联营协议》是身为国家干部的一方当事人利用职权，采取强迫、要挟的方式，将自己的意志强加给申请人而签订的，是国家工作人员滥用职权，以权经商的表现，违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第3条规定“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”，第4条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。《国家公务员暂行条例》第6条规定：“国家公务员必须履行下列义务：…（七）公正廉洁、克已奉公”，第31条规定：“国家公务员必须严格遵守纪律，不得有下列行为…（八）滥用职权，侵犯群众利益，损害政府和人民群众的关系，……（十三）经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动”。上述规定既有禁止性规定，亦有义务性规定，无疑属于行政法规中的“强制性规定”。本案中，所谓“东正公司”是江某等人一手操纵、幕后指挥的“空壳”的、非法的公司，其开办目的在于为其以权经商披上合法外衣，如前所述，黄某、江某等人利用职权，强迫、要挟叶某签订《联营协议》，滥用职权，以权经商，在签订方式上明显违反上述行政法规的强制性规定。
　　违法性是绝对无效合同的本质特征，它与可追认的、可撤销的合同的区别在于：前者具有违法性，后者仅表现为合同一方当事人的意思表示存有瑕疵，前者不可能转化为有效合同，后者可因一方当事人的追认或没有在法定期限内行使撤销权而转化为有效合同。本案一、二审判决定性不当，适用法律错误主要缘于：无视《联营协议》违反“法律、行政法规的强制性规定及由此而导致的合同绝对无效”，表现在：
　　一审判决认定：“虽然合同是在东正公司申办工商执照审查期间签订，但签订后十数天内东正公司便经工商登记取得法人资格……此前的签约行为可予追认，故双方签订的联营合同有效”。可追认的合同在法理上讲属于效力待定的合同，根据《合同法》第47条、第48条、第51条的规定，分为三种，即：限制民事行为能力人订立的合同，没有代理权、超越代理权的人订立的合同，无处分权的人订立的合同，上述三种合同仅表现为合同一方主体资格有所欠缺，可因合同一方当事人事后追认而转化为有效合同，《联营协议》毫无疑问不属于上述三种合同中的任何一种，不可能因一方当事人事后追认而成为有效合同，在法律效力上讲不是效力待定，而是绝对无效。
　　二审判决认定：“至于华港厂提出联营协议内容显失公平，因华港厂没有在法律规定的期限内请求人民法院予以变更或撤销该协议，故华港厂就此提出的上诉理由不能成立，应予驳回”。在此，二审判决显然适用了《合同法》第55条的规定：“有下列情形之一的撤销权消失：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”。如前所述，《联营协议》属于绝对无效合同，并非可撤销的相对无效合同，即它不因合同一方当事人是否在法定期限内行使撤销权而影响合同的绝对无效。因此，《联营协议》不适用上述法律规定。二审判决以申请人没有在法定期限内行使撤销权为由视《联营协议》为有效合同，显属适用法律错误。
　　三、本案一、二审判决明显有悖司法公正，有偏袒一审被告之嫌。如此不公正判决，已在社会上造成极大的负面影响。
　　华港厂是叶某呕心沥血，一手创办起来的民营高科技企业，其产品HGJ系列出租汽车计价器问世以来日渐走俏市场，然而“树大招风”，红火的市场前景惹得某些握有权柄的政府官员如黄某、江某之流唾涎欲滴，“醋意大发”。他们先是提出投资二百万元参股遭到婉拒，继而又抛出事先炮制的《联营协议》迫使申请人就范，可谓软硬兼施，用心良苦。叶某每每忆起被吊扣生产许可证后，磨破鞋子跑断腿，赔尽笑脸、看人脸色的惨痛经历，不禁心有余悸，不寒而栗，唯恐得罪这些“来头大”“后台硬”的“大人物”，唯有“打掉门牙往肚里吞”，扮演任人捏的“软柿子”角色。黄某、江某等人作为食国家俸禄的“公仆”，把人民赋予他们的权力当作中饱私囊、发家致富的工具，把“为人民服务”的宗旨和“公正廉洁”的行为准则抛于脑后，其所作所为是典型的滥用职权，以权经商的腐败行为，很大程序上是变相的索贿行为，比起旧社会占山为王，专事“绑票”的下作绑匪更令人痛恨！如果说，在腐败现象难以根除的今日社会，江某、黄某等人的行为尚且可以理解的话，那么，最难以令人理解的是，为何非法设立的公司所签订的经济合同被视为合法？为何利用职权收受财物被视为受贿，利用职权奸淫妇女被视为强奸，而利用职权要挟他人签订经济合同却被法院贴上“合法有效”的标签？在叶某苦头吃尽，大难临头渴望包青天再世之时，一、二审法院为何无视《联营协议》的违法性，寻找种种理由使其与有效合同挂上钩，对上号？是法律理解上的偏差使然，还是掺杂了某些说不清道不明的人情因素？一位名人说过：“一次不公正的判决，其恶果甚于十次犯罪”。如此不公判决岂不是为滥用职权者撑腰打气？岂不是为权力商品化大开绿灯？岂不是把申请人逼上“关门大吉”的绝境？岂不是比黄某、江某等人的“索、拿、卡、要”更令人心寒？在大力倡导司法改革、追求司法公正的今天，但愿如此判决少少益善！但愿类似本案的人间悲剧不再重演！申请人心底里只有一个渴望，那就是：贵院调卷审查，予以抗诉！还我一个公道！
　　综上所述，一、二审法院对于本案的审理，认定事实不清，证据不足，定性不当，适用法律错误，根据《民事诉讼法》第185条“最高人民检察院对各级人民法院已经发生效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决，裁定认定事实的主要证据不足的，（二）原判决裁定适用法律确有错误的……”的规定，特申请贵院向广东省高级人民法院提起再审抗诉。
　　此致

广东省人民检察院

申请人：花都市华港电子厂
法定代表人：叶某
2001年3月 日

附件壹卷（包括民事起诉状、民事反诉状、一审判决书、民事上诉状、二审判决书、二审判决生效前的证据材料以及生效后由检察机关介入后补充的新证据材料等）

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