尊敬的审判长、审判员:
　　我受广东广大律师事务所的指派，接受原告刘某委托，担任其与被告东莞市大岭山医院医疗事故人身侵权损害赔偿纠纷一案一审的诉讼代理人。本律师已另呈一审代理词，现为进一步陈述上诉人理由，现就双方争议焦点以及本案其它关键处作如下补充代理意见。

　　一、 原、被告双方一致认同之处：
　　㈠、原告生殖器官受损；
　　㈡、原告生殖器官受损完全由被告造成；
　　㈢、被告必须对原告承担民事赔偿责任。

　　二、 原、被告双方针锋相对之处：
　　争议之一：原告生殖器官受损程度
　　原告认为，原告已经完全丧失生殖能力，即已不能怀孕。
　　被告认为，虽然原告的生殖器官受损，但并未丧失生殖功能，即原告还能怀孕，并且，能否怀孕，按目前医疗水平须五年后才能确检，还举出东莞市人民医院和本身门诊的证明。
　　本律师认为，被告的观点是站不住脚的：
　　１、 被告认为“五年后才能查出原告是否完全丧失生殖能力”缺乏医学上的理论依据。
　　２、 东莞市人民医院的诊断证明存在瑕疵。被告所举的东莞市人民医院与被告有利益关系，其出具的证明上也没有加盖医院公章，且并未涉及原告是否丧失生殖能力的问题，这使我们有充分理由怀疑这份证明的效力。
　　３、 被告本身门诊的诊断证明不足为据。大岭山医院门诊隶属于被告，其出具的诊断证明也不能成为有效的证据。
　　４、 东莞市人民医院及大岭山医院不具备诊断原告是否丧失生育能力的医疗技术水平。医疗界公认，诊断一人是否丧失生育能力必须具备很高的医疗技术水平。在全省范围内，仅有公认几家大型的医院如南方医院、中山医科大学附属一院、珠江医院才具备诊断是否丧失生育能力的医疗技术水平。而东莞市人民医院和大岭山医院根本不具备此医疗技术水平。
　　５、 东莞市医疗事故技术鉴定委员会在其作出的《关于刘某清宫术致子宫穿孔医疗纠纷技术鉴定结论书》存在瑕疵：
　　a、依据的片面性。受大岭山医院委托，该鉴定结论的作出仅依据被告东莞市大岭山医院一方提供的材料，没有询问原告刘某本人和对其本人进行直接的身体检查，依据片面必然导致结论片面。
　　b、结论的不全面性。没有对原告刘某是否仍然具生育能力、如没有生育能力能否治愈、试管婴儿费用、是否构成伤残、伤残等级等情况作出说明。
　　c、模糊性。该鉴定结论只认定这起医疗事故的主要责任人为东莞市大岭山医院妇产科医生叶衬开，而对被告的责任避而不谈，责任认定的表述非常模糊。实际上，对于这起医疗事故，被告付有不可推卸的责任。叶衬开的职务行为所导致的责任，应由被告承担。
　　d、不准确性。东莞市医疗事故技术鉴定委员会在其作出的《关于刘某清宫术致子宫穿孔医疗纠纷技术鉴定结论书》中确认被告因"技术粗糙"造成了对原告生殖器官的损害，属三级乙等医疗事故。但根据《医疗事故分级标准（试行草案）》应属二级医疗事故。
　　基于以上原因，本律师认为此《鉴定结论书》并不严谨和准确，有偏袒被告之嫌。鉴于原告的损害程度直接关系到本案的审理，而相关鉴定部门又不接受当事人的鉴定申请,原告无法获得相关证据，依据我国《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”；第72条“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”的规定，本律师请求法院委托法定鉴定机构对该事故的损害情况做伤残等级鉴定，以对该案作出合理裁决。申请书已另行递交贵院，理由亦已在另附申请书中阐明。贵院最新答复是准备委托东华医院，但出于技术水平考虑建议委托中国人民解放军第一军医大学南方医院。

　　争议之二：东莞市人民法院对本案有无管辖权
　　原告认为，东莞市人民法院对本案具有管辖权。
　　被告认为，东莞市人民法院对本案没有管辖权。
　　本律师认为，根据《最高人民法院关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件应否受理的复函》（1989年11月7日）中指出“……当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议，但不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的，如符合<中华人民共和国民事诉讼法（试行）>第81条规定，人民法院应作为民事案件受理”。
　　很明显，原告对医疗事故鉴定结论有异议，但不申请重新作医疗事故鉴定（与申请法院委托权威部门作伤残等级鉴定为两码事），而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向法院提起民事诉讼（而非行政诉讼），法院应该受理是毋庸置疑的。被告东莞市大岭山医院曲解了最高人民法院司法解释，东莞市人民法院对本案有无可争议的管辖权，并且原告方也对医疗事故鉴定结论有异议权。
　　
　　争议之三：本案应适用的法律
　　原告认为，本案应根据公平、合理原则和全面赔偿原则，依照我国《民法通则》，参照人身损害的相关法律规定予以确定赔偿范围。
　　被告认为，本案应适用国务院《医疗事故处理办法》及广东省《医疗事故处理办法实施细则》。
　　本律师认为，若按被告的主张适用法律，原告只能得到三千元以下甚至是两千元以下的赔偿，这显然有悖于法律的公平、合理原则和全面赔偿原则。
　　因此，本律师主张，本案应根据公平、合理原则和全面赔偿原则，依照我国《民法通则》，根据广东省人大常委会新近制订的《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》以及参照人身损害的相关法律规定进行判决。理由如下：
　　1、国务院《医疗事故处理办法》及广东省《医疗事故处理办法实施细则》属行政法规或地方法规，在效力上必然低于全国人大颁布的《民法通则》；
　　2、由于国务院颁布的《医疗事故处理办法》解决的主要是行政责任问题，而本案的焦点在于民事赔偿上。《医疗事故处理办法》对民事赔偿责任体现了严格限制以对医疗单位加以保护的思想，并且该《处理办法》是于1987年6月29日颁布的，当时各级医疗单位是完全靠国家拨款的事业单位，而医疗收费也偏低，且大都是公费医疗，随着医疗制度的改革，医疗单位逐渐向自负盈亏的独立法人单位过渡，医疗收费亦已相应大幅度提高，同时，人们的生活水平也提高到一个新的水平，当时制定的《处理办法》的社会背景和基础均已发生改变，因而该《处理办法》中对医疗事故的损害赔偿标准明显偏低，已滞后于社会发展，有悖民法上的公平、合理原则和全面赔偿原则。
　　３、《医疗事故处理办法》实行的是不公平、不合理的补偿制。其第18条规定“确定为医疗事故的，可根据医疗事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”所谓“经济补偿”没有体现民事关系当事人的平等性：既然是一种“补偿”，多少都是一种关怀照顾了，甚至被看作是一种恩赐。对“补偿”规定，应解释为财产损害赔偿之外的精神损害赔偿及致残后将来收入减少的赔偿，而非财产损失的具体赔偿额。依我国《民法通则》第119条的规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费用等费用”全部赔偿之后，另行支付“补偿费”。
　　４、从有关批复和最高院的判例来看，此类案件在赔偿原则上基本贯彻公平、合理原则和全面赔偿原则。《最高人民法院关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》（1992年3月24日）中指出“你院应当依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定和参照《天津市医疗事故处理办法实施细则》的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理。”其后，天津市第一中级人民法院根据此司法解释精神于1996年8月12日作出终审判决“判令天津医科大学第三医院赔偿李新荣的医药费、陪伴费、营养费、误工费和今后20年的续医疗费、营养费、误工费共计58万余元”。
　　５、新近出台的《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》为医疗事故的受害者提供了强有力的保护。《办法》第19条明确规定“接受医疗卫生服务的，属于消费者”（在广东省境内结束了患者是否属于消费者之争论）； 第30条明确规定“残疾者生活补助费、残疾赔偿金，按照全省职工年平均工资或者农民年人均纯收入，分别计赔10至50倍、3至10倍”及第31条规定精神损失赔偿5万元以上。
　　６、赔偿数额的确定，由于缺乏可适用的、专门针对医疗事故赔偿责任的法律、法规，考虑到社会发展现状，应依民法之公平、合理原则，参照如下对公民的生命健康权的损害赔偿的法律、法规进行认定，以使被侵权者的利益得到应有的保护：
　　⑴、《中华人民共和国民法通则》第119条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费用等费用”；
　　⑵、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第143条“受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算”、第144条“医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿”、第145条“经医院批准专事护理的人、其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限”、第146条“侵害他人身体致使其丧失全部或者部分劳动能力的，赔偿生活补助费一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准”；
　　⑶、《国家赔偿法》第27条“（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍”。
　　⑷、《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第19条“接受医疗卫生服务的属于消费者”、第30条“残疾者生活补助费、残疾赔偿金，按照全省职工年平均工资或者农民年人均纯收入，分别计赔10至50倍、3至10倍。残疾者抚养的人所需的生活费，以全省平均生活费的30%至100%为标准，按抚养至18周岁计算；对无生活能力的，按抚养20年计算"、第31条"经营者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事实诽谤消费者，搜查消费者的身体及其携带物品，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并给予赔偿5万元以上的精神赔偿”；
　　⑸、《广东省1999年道路交通事故损害赔偿标准》"年人平均生活费：7054. 09元；住宿费（一般地区每人每天）：90. 00元；伙食补助费（一般地区每人每天）：30. 00元；劳动力人均年纯收入：5811. 43元；零售业人均年纯收入：7898元；国家机关人均年纯收入：11，632元"；
　　⑹、《道路交通事故处理办法》第36条“损害赔偿的项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费”，第37条“（五）残疾者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年”：
　　⑺医疗事故分级标准（试行草案）“二、二级医疗事故中二级乙等医疗事故标准：11、未婚或已婚未育男女生殖功能丧失”。

　　争议之四：本案具体赔偿数额的计算
　　原告认为，赔偿数额应为246，033. 83元。
　　被告认为，赔偿数额应为3，000元以下。
　　本律师认为，具体赔偿数额的计算见以下所列：
　　（1）补偿费：3，000元（据《广东省医疗事故处理办法实施细则》第23条）；
　　（2）试管婴儿费：60，000元。据南方医院等权威医院证实，试管婴儿成功率低于25%，故欲成功怀孕1次，平均需动4次试管婴儿手术，每次费用15，000元，总共至少需60，000元（被告如不认同，应由法院委托权威部门评估，理由同另附的申请书）；
　　（3）误工费、住院伙食补助费和营养费、护理费、交通费、护理人员住宿费等费用5，000元（据《民法通则》第119条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费用等费用”；《道路交通事故处理办法》第36条“损害赔偿的项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费”和《广东省1999年度道路交通事故损害赔偿计算标准》“年人平均生活费：7054. 09元；住宿费（一般地区每人每天）：90. 00元；伙食补助费（一般地区每人每天）：30. 00元；劳动力人均年纯收入：5811. 43元；职工年平均工资：据职业不同在11，000元以上（以下伤残补助费及精神损害赔偿费亦参考这有关指数）”；
　　（4）伤残补助费：按农民年人均纯收入的17倍计算： 5811. 43元×17年=98，794. 31元。
　　据《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第19条“接受医疗卫生服务的属于消费者”、第30条“残疾者生活补助费、残疾赔偿金，按照全省职工年平均工资或者农民年人均纯收入，分别计赔10至50倍、3至10倍”、《道路交通事故处理办法》第37条“……（五）残疾者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年”。
可见，对于伤残补助费，虽然以上法规都有规定，但赔偿的数额各不相同。计赔的标准有两种：1、全省职工1998年平均工资（据职业不同在11，000元以上不等）或1998年农民年人均纯收入（5811. 43元）的10至50倍或2、交通事故发生地平均生活费计算（1998年为7，054. 09元/年），计赔20年。
　　本案中原告对残疾者生活补助费的请求是按以上规定中合理的标准，即年人平均生活费计算7，054. 09元×17倍=119，919. 53元。
　　（5）精神损害赔偿费，即残疾赔偿金：按年人平均生活费的10倍计：7054. 09元×10倍=70，540. 90元。
　　精神损害赔偿费具有惩罚性赔偿金的性质，在这一点上其与其他各项费用有着质的区别，所以必须单列出来，各法规也是单独规定这项费用的。而残疾赔偿金亦具有惩罚性赔偿金的性质，所以可将其与精神损害赔偿费合并计算。
　　据《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第19条“接受医疗卫生服务的属于消费者”、第30条“残疾者生活补助费、残疾赔偿金，按照全省职工年平均工资或者农民年人均纯收入，分别计赔10至50倍、3至10倍”、第31条“经营者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事实诽谤消费者，搜查消费者的身体及其携带物品，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并给予赔偿5万元以上的精神赔偿”、《国家赔偿法》第27条“……（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍”。
　　可见，对于伤残补助费，虽然以上法规也都有规定，但赔偿的数额各不相同。计赔的标准有两种：1、全省职工1998年平均工资（11，000余元）或农民1998年人均纯收入（为5811. 43元）的3至10倍或2、国家上年度职工年平均工资（据职业不同在11，000元以上不等）的10倍以下。
　　本案中原告对精神损害赔偿费的请求同样是按以上规定中较低的标准，即农民年人均纯收入5，811. 43元×10倍=58，114. 30元。
　　共计：246，033. 83元。

　　但是，鉴于原告经济极度困难，无力预支诉讼费，以及被告已基本支付了试管婴儿费外的医疗费，还有，支付了部分补偿金，此诉暂依175，081. 80元提出诉讼请求，原告保留适当时候通过法律途径追讨其他损失的权利。

　　三、 本律师对于本案的评价
　　本案中，原、被告双方针锋相对、各持一词。双方争议的焦点在于⑴原告所受的损害程度有多大；⑵东莞市人民法院是否具有对本案的管辖权；⑶本案应当适用的法律原则、法律、法规；⑷损害赔偿数额的计算。为何双方产生如此巨大的分歧、矛盾和冲突？
　　 本律师认为：
　　㈠、从法律层面分析
　　1、专门立法存在弊端
　　⑴、部门本位色彩浓厚、不利于医疗事故的公平处理
从《医疗事故处理办法》的规定中可以看出，卫生行政部门是处理医疗事故的主要机关，所有的医疗事故均须向其报告或由其直接处理。当医患双方发生争议时也应首先提请卫生行政部门进行处理，只有对卫生行政部门的处理不服时方可再向法院起诉。对于法院的管辖，该法只在第11条最后一句略加提及，而对于何种程度的事故由何级的法院管辖以及由何地法院管辖均无具体规定。这就表明，处理医疗事故的主要机关是卫生行政部门，只有在它的处理无法解决双方争议的情形下，才由法院予以干预。由于卫生行政部门与医院之间存在共同的部门利益关系，这种模式使得医疗事故难以得到公平的处理。
　　⑵、损害赔偿制度的设立不规范性
　　首先，赔偿概念不规范。从民事赔偿的角度来说，当加害人因自己的过失给被害人造成损害时，应当承担损害赔偿责任。而《办法》中使用的经济补偿概念不属于规范的法律术语，它不是民事法律责任的一种。其次，在损害赔偿的计算方法上不规范。一般确定医院赔偿的数额应由法院严格依照民法的规定来计算，而《办法》中仅规定经济补偿费的标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，对数额的具体确定标准没有详细说明。这表明《办法》将医疗事故赔偿看作时一种行政处罚与民事赔偿相混合的事物，而没有将其视为一项民法上规范化的制度。
　　⑶、滞后于时代的发展，不利于保护受害人的权益
　　在《办法》制订的当时，我国还未进行社会福利制度的改革，职工的福利多是由单位加以保障。在过去计划经济体制下，我国实行公费医疗制度，同时对职工的各项生活困难也多由单位帮助解决。正是当时的这种制度决定《办法》中的经济补偿制度。由《办法》的第十八条可见，发生医疗事故后，受害者除可能获得加害人给予的经济补偿外，还能从单位获得一定的福利与生活补贴，正是这种经济补偿与单位补贴相结合的制度，使受害人不依照法律上的损害赔偿制度也能使损害得到相应的添补。但随着我国经济体制改革的深入，福利制度发生了一定的变化，职工的福利逐步由单位负担转为社会负担，相应地建立起医疗保险、失业保险与养老保险等制度。福利制度的改革使经济补偿与单位补贴相结合的赔偿原则受到冲击，单位能给予的保障已无法与改革前相比，这就要求在医疗事故赔偿问题上寻找新的对策。倘若固守这早已滞后于社会发展的《办法》，医疗事故受害者的权益得不到有力保护，法律的公平也从谈起。
　　因此，修订、完善我国的医疗事故立法势在必行！
　　2、精神损害赔偿制度的建立
　　客观地说，精神损害赔偿是一个与市场经济的发展程度相关的问题。在市场经济发达的现代社会里，精神损害得不到赔偿是不应该的，因为它同样是加害人给受害人造成损害，仅仅因为它是精神上的损害就将其弃置于不管不予赔偿，是违背市场经济、法律的平等和公平原则的。在立法上，尽管我国还存在不少缺憾，但在司法实践中早已普遍存在精神损害赔偿的判例。
　　新近出台的《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》进一步从立法上肯定了精神损害赔偿，意义十分重大。
　　对精神损害的赔偿是民事侵权责任中一个非常重要的部分。它作为侵权行为法的一种基本救济手段，对于填补受害人的损害，维护公民的人身权利和精神利益，，抚慰受害人的肉体、精神痛苦，制裁和抑制侵权行为具有重要的作用。
　　当前，对过去司法实践中认定精神损害赔偿的做法予以充分的肯定已成法律界之大势。因此，有国外的做法为借鉴，有我国丰富的司法实践为基础，在现行法的条件下，司法界应该进一步打破法律没有精神损害赔偿的明文规定就是不允许对侵害生命健康权造成的精神损害给予赔偿的观念的束缚，对精神损害给予公平、公正、合理的赔偿。我国立法也应当尽早建立符合我国国情的精神损害赔偿制度。

　　㈡、从观念层面上分析
　　时代的进步，经济的发展，社会主义市场经济体制的建立迫切需要法律进一步重视对公民权利的保护，人权越来越受到尊重已经成为一种历史的必然要求。对侵权行为中的受害者所受的精神损害给予赔偿，并不是意味着人格的商品化，而是意味着对人权的充分尊重和保护。
　　一个还未生儿育女的贫穷姑娘，在一次医疗事故中丧失了生育能力，我们可以想象她受到巨大的精神痛苦和创伤。如果依照被告的观点，这位不幸的姑娘只能得到三千元左右的赔偿，这公平吗？！合理吗？！
　　本案中，原、被告之间的巨大分歧也来源于人权观念的冲突、对人权的重视和尊重程度的不同。重视和尊重人权意味着对公民生命健康权在法律上给予强有力的保护，对公民所受的肉体上的、精神上的痛苦在经济上给予充分的赔偿和弥补。

　　㈢、从司法实践对立法的推动层面上分析
　　正是因为我国现行的医疗事故立法、精神损害赔偿立法不够完善，才更加需要司法实践以现行法律为基础发挥其创造性功能，积极正确解释现行法律，以推动我国医疗事故立法、精神损害赔偿立法的早日完备。
　　法官也要依公平原则对立法进行灵活适用和创造性补充。我国医疗事故立法尚存在许多不合理、不完善之处 ，在医疗事故诉讼中，常常需要法官以事实为依据，以法律为准绳，依公平、公正、合理原则，发挥创造性，克服立法的不足，弥补立法的缺陷，对现行立法进行创造性补充，以推动我国医疗事故立法和精神损害赔偿立法的完备。

　　以上代理意见，请法庭给予充分考虑！
　　此致

广东广大律师事务所
律师 王思鲁
1999年8月17日
[我有话说] [该页顶部] [返回首页] [退回前页] [加入收藏] [关闭窗口]