广州律师 法学硕士 王思鲁 （百度辉煌中国律师网）
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尊敬的审判长、审判员:
　　我受广东广大律师事务所的指派，接受原告刘某委托，担任其与被告东莞市大岭山医院医疗事故人身侵权损害赔偿纠纷一案一审的诉讼代理人。本律师接受委托后，对本案的有关事实作了详细了解，刚才又参与了法庭调查，现本律师发表如下代理意见。其中心内容是：
　　1、由于被告的“技术粗糙”,造成了原告生殖器官受严重损害而致不孕。本案中，被告应对原告生殖器官受损害负民事责任是无疑的，双方亦无异议；
　　2、被告对原告造成的生殖器官损害程度应为“二级乙等医疗事故”及六级伤残；
　　3、东莞市人民法院对本案具有管辖权；
　　4、《关于刘某清宫术致子宫穿孔医疗纠纷技术鉴定结论书》没有对原告刘某的生殖器官损害情况作出全面地说明，不能完全据此作为裁判的依据；
　　5、本案应根据公平、合理原则和全面赔偿原则，依照我国《民法通则》，参照人身损害的相关法律规定予以确定赔偿范围。
　　6、刘某的具体损失数额如下：
　　(1）补偿费：3，000元（据《广东省医疗事故处理办法实施细则》第23条）；
　　（2）试管婴儿费：60，000元。据南方医院等权威医院证实，试管婴儿成功率低于25%，故欲成功怀孕1次，平均需动4次试管婴儿手术，每次费用15，000元，总共至少需60，000元（被告如不认同，应由法院委托权威部门评估，理由同另附的申请书）；
　　（3）误工费、住院伙食补助费和营养费、护理费、交通费、护理人员住宿费等费用5，000元（据《民法通则》第119条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费用等费用”；《道路交通事故处理办法》第36条“损害赔偿的项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费”和《广东省1999年度道路交通事故损害赔偿计算标准》“年人平均生活费：7054. 09元；住宿费（一般地区每人每天）：90. 00元；伙食补助费（一般地区每人每天）：30. 00元；劳动力人均年纯收入：5811. 43元；职工年平均工资：据职业不同在11，000元以上（以下伤残补助费及精神损害赔偿费亦参考这有关指数）”；
　　（4）伤残补助费：按农民年人均纯收入的17倍计算： 5811. 43元×17年=98，794. 31元。
　　据《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第19条“接受医疗卫生服务的属于消费者”、第30条“残疾者生活补助费、残疾赔偿金，按照全省职工年平均工资或者农民年人均纯收入，分别计赔10至50倍、3至10倍”、《道路交通事故处理办法》第37条“……（五）残疾者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年”。
　　可见，对于伤残补助费，虽然以上法规都有规定，但赔偿的数额各不相同。计赔的标准有两种：1、全省职工1998年平均工资（据职业不同在11，000元以上不等）或1998年农民年人均纯收入（5811. 43元）的10至50倍或2、交通事故发生地平均生活费计算（1998年为7，054. 09元/年），计赔20年。
　　本案中原告对残疾者生活补助费的请求是按以上规定中合理的标准，即年人平均生活费计算7，054. 09元×17倍=119，919. 53元。
　　（5）精神损害赔偿费，即残疾赔偿金：按年人平均生活费的10倍计：7054. 09元×10倍=70，540. 90元。
精神损害赔偿费具有惩罚性赔偿金的性质，在这一点上其与其他各项费用有着质的区别，所以必须单列出来，各法规也是单独规定这项费用的。而残疾赔偿金亦具有惩罚性赔偿金的性质，所以可将其与精神损害赔偿费合并计算。
　　据《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第19条“接受医疗卫生服务的属于消费者”、第30条“残疾者生活补助费、残疾赔偿金，按照全省职工年平均工资或者农民年人均纯收入，分别计赔10至50倍、3至10倍”、第31条“经营者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事实诽谤消费者，搜查消费者的身体及其携带物品，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并给予赔偿5万元以上的精神赔偿”、《国家赔偿法》第27条“……（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍”。
　　可见，对于伤残补助费，虽然以上法规也都有规定，但赔偿的数额各不相同。计赔的标准有两种：1、全省职工1998年平均工资（11，000余元）或农民1998年人均纯收入（为5811. 43元）的3至10倍或2、国家上年度职工年平均工资（据职业不同在11，000元以上不等）的10倍以下。
　　本案中原告对精神损害赔偿费的请求同样是按以上规定中较低的标准，即农民年人均纯收入5，811. 43元×10倍=58，114. 30元。
　　共计：246，033. 83元。
　　鉴于原告经济极度困难，无力预支诉讼费，以及被告已基本支付了试管婴儿费外的医疗费，还有，支付了部分补偿金，此诉暂依175，081. 80元提出诉讼请求，原告保留适当时候通过法律途径追讨其他损失的权利。

　　理由是：
　　一、由于被告的“技术粗糙”,造成了原告生殖器官受严重损害而致不孕。本案中，被告应对原告生殖器官受严重损害负民事责任是无疑的，双方亦无异议。
　　1998年2月1日，原告刘某经被告妇产科医生叶衬开诊断为怀孕，应原告要求，叶衬开为其开具了流产药品。原告在服药后的十余天内，阴道反复出现流血现象。2月17日原告复诊时，叶衬开认为“药流不全”，于2月18日对原告施以手术清宫。但由于叶衬开技术水平低下和疏忽职守，造成原告子宫穿孔，两侧输卵管均被毁坏。手术后，原告病症加剧，于2月19日再向被告求治。被告在发现原告子宫穿孔和腹腔内血肿后，于2月22日下午采取手术修补和清宫（被告认为要等五年左右才能知道原告有无生育能力）。
　　但至今原告子宫内仍留残有大块血肿，时有不适。由于原告的子宫和两侧输卵管均变粗及梗阻，已造成原告无生育能力，以下有力证据可以证明：
　　原告曾在长达一年多的时间里有意识地试图受孕，但无法受孕。
　　据中国人民解放军第一军医大学南方医院《疾病诊断证明书》（参见附小册之2）咨询，得明确结论：1、原告已是继发性不孕症及双侧输卵管梗阻，从而已无生育能力；2、这种因手术损伤输卵管而导致的不孕据目前的医疗水平不能治愈；3、欲怀孕孕须采用试管婴儿的办法，但成功率在25%左右，且一周期需1. 5万元左右费用（试管婴儿成功率及费用应该由法院委托专业鉴定机构评定，理由见另附申请书）。原告因子宫穿孔和两侧输卵管梗阻，致使其这部分肌体丧失机能，即丧失了生育能力，于法已构成六级的严重残废。其他所有医院的咨询答复也是一样的。
　　该事故发生后，原告多次要求被告给予继续治疗和赔偿，但被告诸多推卸，遂成本诉。

　　二、被告对原告造成的生殖器官损害程度应为“二级乙等医疗事故”及六级伤残。
　　受大岭山医院委托，东莞市医疗事故技术鉴定委员会在其作出的《关于刘某清宫术致子宫穿孔医疗纠纷技术鉴定结论书》确认被告因“技术粗糙”造成了对原告生殖器官的损害，被告对此亦无异议。从《医疗事故分级标准（试行草案）》（小册之3）和《道路交通事故受伤人员伤残评定》（小册之4）来看，应属二级医疗事故及六级伤残。

　　三、东莞市人民法院对本案具有管辖权
　　东莞市大岭山医院引用《最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院是否应当受理的复函》（1989年10月10日），认为本案不应由法院立案管辖，而应转交卫生行政主管部门处理，其对该《复函》的片面理解是不成立的。
　　《最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院是否应当受理的复函》（1989年10月10日）中指出“……当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应依照<中华人民共和国民事诉讼法（试行）>的规定，按民事案件立案受理”（注：被告答辩状中提出的依据即是此解释中的“病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理”）。
　　《最高人民法院关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件应否受理的复函》（1989年11月7日）中指出“……当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议，但不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的，如符合<中华人民共和国民事诉讼法（试行）>第81条规定，人民法院应作为民事案件案件受理”。
　　很明显，原告对医疗事故鉴定结论有异议，但不申请重新作医疗事故鉴定（与申请法院委托权威部门作伤残等级鉴定为两码事），而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向法院提起民事诉讼（而非行政诉讼），法院应该受理是毋庸置疑的。被告东莞市大岭山医院曲解了最高人民法院司法解释，东莞市人民法院对本案有无可争议的管辖权，并且原告方也对医疗事故鉴定结论有异议权。

　　四、《关于刘某清宫术致子宫穿孔医疗纠纷技术鉴定结论书》没有对原告刘某的生殖器官损害情况作出全面地说明，不能完全据此作为裁判的依据。
　　1999年2 月21日，东莞市医疗事故鉴定委员会受东莞市大岭山医院委托，作出《关于刘某清宫术致子宫穿孔医疗纠纷技术鉴定结论书》，鉴定结论为"三级乙等技术事故，主要责任人是大岭山医院妇产科医生叶衬开"。
　　本律师同意该《鉴定结论书》关于被告的"技术粗糙"直接造成了对原告生殖器官的严重损害的表述（被告亦予承认），但本律师认为此《鉴定结论书》并不严谨和准确，理由如下：
　　⑴该鉴定结论的作出仅依据被告东莞市大岭山医院一方提供的材料，没有询问原告刘某本人和对其本人进行直接的身体检查，依据片面必然导致结论片面；
　　(2)没有对原告刘某是否还具生育能力这一直接关系到何级医疗事故的损害程度作出应有的直接技术判断，也没有对是否还具有生育能力、能否痊愈、是否构成伤残、伤残等级等情况作出说明，进而导致医疗事故等级评定不准确及赔偿金额难以准确确定；
　　(3)该医疗事故对原告的生育能力造成严重障碍，应属于《医疗事故处理办法》第6条所规定的“造成病员严重残废或严重功能障碍的”为二级医疗事故而非《鉴定结论书》中认定的“三级乙等技术事故”（参见小册之3）；
　　⑷该鉴定结论只认定这起医疗事故的主要责任人为东莞市大岭山医院妇产科医生叶衬开，而对被告的责任避而不谈，责任认定的表述非常模糊。实际上，对于这起医疗事故，被告也付有不可推卸的责任，当然，叶衬开的职务行为所导致的责任，也要由被告来承担。
　　基于以上原因，本律师认为此《鉴定结论书》并不严谨和准确，有偏袒被告之嫌。鉴于原告的损害程度直接关系到本案的审理，而相关鉴定部门又不接受本人的鉴定申请,原告无法获得相关损害证据，依据我国《民事诉讼法》第64条、第72条的规定，特请求法院委托法定鉴定机构对该事故的损害情况做伤残等级鉴定，以对该案作出合理裁决，申请书已另行递交贵院，理由亦已在另附申请书中阐明。

　　五、关于本案的法律适用。本案应根据公平、合理原则和全面赔偿原则，依照我国《民法通则》，参照人身损害的相关法律规定予以确定赔偿范围（参见《小册》）。
　　对医疗事故，国务院《医疗事故处理办法》及广东省《医疗事故处理办法实施细则》虽作出了某些规定，但其存在以下问题：
　　1、国务院《医疗事故处理办法》及广东省《医疗事故处理办法实施细则》属行政法规或地方法规，在效力上必然低于全国人大颁布的法律；
　　2、由于国务院颁布的《医疗事故处理办法》解决的主要是行政责任问题。对民事赔偿责任体现了严格限制以对医疗单位加以保护的思想，并且该《处理办法》是于1987年6月29日颁布的，当时各级医疗单位是完全靠国家拨款的事业单位，而医疗收费也偏低，且大都是公费医疗，随着医疗制度的改革，医疗单位逐渐向自负盈亏的独立法人单位过渡，医疗收费亦已相应大幅度提高，同时人们的生活水平也提高到一个新的水平，当时制定的《处理办法》的社会背景和基础均已发生改变，因而该《处理办法》中对医疗事故的损害赔偿标准明显偏低，已滞后于社会发展，有悖民法上的公平、等价原则和全面赔偿原则。
　　《医疗事故处理办法》18条“确定为医疗事故的，可根据医疗事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”所谓“经济补偿”没有体现民事关系当事人的平等性：既然是一种“补偿”，多少都是一种关怀照顾了，甚至被看作是一种恩赐。对“补偿”规定，应解释为财产损害赔偿之外的精神损害赔偿及致残后将来收入减少的赔偿，而非财产损失的具体赔偿额。依我国《民法通则》第119条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费用等费用”的规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。全部赔偿之后，另行支付“补偿费”。
　　《最高人民法院关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》（1992年3月24日）中指出“你院应当依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定和参照《天津市医疗事故处理办法实施细则》的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理。”其后，天津市第一中级人民法院根据此司法解释精神于1996年8月12日作出终审判决 “判令天津医科大学第三医院赔偿李新荣的医药费、陪伴费、营养费、误工费和今后20年的续医疗费、营养费、误工费共计58万余元”。
　　因此，从此司法解释及据之判决的判例来看，本案在赔偿原则上基本贯彻公平、合理原则和全面赔偿原则。
　　关于赔偿数额，由于缺乏可适用的、专门针对医疗事故赔偿责任的法规，则应考虑到社会发展现状，依民法之公平合理原则，参照我国关于对公民的生命健康权的损害赔偿的法律、法规予以认定，以使被侵权者的利益得到应有的保护：
　　⑴、《中华人民共和国民法通则》第119条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费用等费用”；
　　⑵、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第143条“受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算”、第144条“医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿”、第145条“经医院批准专事护理的人、其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限”、第146条“侵害他人身体致使其丧失全部或者部分劳动能力的，赔偿生活补助费一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准”；
　　⑶、《国家赔偿法》第27条“（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍”。
　　⑷、《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第19条“接受医疗卫生服务的属于消费者”、第30条“残疾者生活补助费、残疾赔偿金，按照全省职工年平均工资或者农民年人均纯收入，分别计赔10至50倍、3至10倍。残疾者抚养的人所需的生活费，以全省平均生活费的30%至100%为标准，按抚养至18周岁计算；对无生活能力的，按抚养20年计算”、第31条“经营者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事实诽谤消费者，搜查消费者的身体及其携带物品，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并给予赔偿5万元以上的精神赔偿”；
　　⑸、《广东省1999年道路交通事故损害赔偿标准》“年人平均生活费：7054. 09元；住宿费（一般地区每人每天）：90. 00元；伙食补助费（一般地区每人每天）：30. 00元；劳动力人均年纯收入：5811. 43元；零售业人均年纯收入：7898元；国家机关人均年纯收入：11，632元”；
　　⑹、《道路交通事故处理办法》第36条“损害赔偿的项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费”，第37条“（五）残疾者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年”：
　　⑺医疗事故分级标准（试行草案）“二、二级医疗事故中二级乙等医疗事故标准：11、未婚或已婚未育男女生殖功能丧失”。

　　六、关于损害赔偿请求。根据上述法律、法规，本案中原告刘某的具体损失数额如下：
　　（1）补偿费：3，000元（据《广东省医疗事故处理办法实施细则》第23条）；
　　（2）试管婴儿费：60，000元。据南方医院等权威医院证实，试管婴儿成功率低于25%，故欲成功怀孕1次，平均需动4次试管婴儿手术，每次费用15，000元，总共至少需60，000元（被告如不认同，应由法院委托权威部门评估，理由同另附的申请书）；
　　（3）误工费、住院伙食补助费和营养费、护理费、交通费、护理人员住宿费等费用5，000元（据《民法通则》第119条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费用等费用”；《道路交通事故处理办法》第36条“损害赔偿的项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费”和《广东省1999年度道路交通事故损害赔偿计算标准》“年人平均生活费：7054. 09元；住宿费（一般地区每人每天）：90. 00元；伙食补助费（一般地区每人每天）：30. 00元；劳动力人均年纯收入：5811. 43元；职工年平均工资：据职业不同在11，000元以上（以下伤残补助费及精神损害赔偿费亦参考这有关指数）”；
　　（4）伤残补助费：按农民年人均纯收入的17倍计算： 5811. 43元×17年=98，794. 31元。
　　据《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第19条“接受医疗卫生服务的属于消费者”、第30条“残疾者生活补助费、残疾赔偿金，按照全省职工年平均工资或者农民年人均纯收入，分别计赔10至50倍、3至10倍”、《道路交通事故处理办法》第37条“……（五）残疾者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年”。
可见，对于伤残补助费，虽然以上法规都有规定，但赔偿的数额各不相同。计赔的标准有两种：1、全省职工1998年平均工资（据职业不同在11，000元以上不等）或1998年农民年人均纯收入（5811. 43元）的10至50倍或2、交通事故发生地平均生活费计算（1998年为7，054. 09元/年），计赔20年。
　　本案中原告对残疾者生活补助费的请求是按以上规定中合理的标准，即年人平均生活费计算7，054. 09元×17倍=119，919. 53元。
　　（5）精神损害赔偿费，即残疾赔偿金：按年人平均生活费的10倍计：7054. 09元×10倍=70，540. 90元。
　　精神损害赔偿费具有惩罚性赔偿金的性质，在这一点上其与其他各项费用有着质的区别，所以必须单列出来，各法规也是单独规定这项费用的。而残疾赔偿金亦具有惩罚性赔偿金的性质，所以可将其与精神损害赔偿费合并计算。
　　据《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第19条“接受医疗卫生服务的属于消费者”、第30条“残疾者生活补助费、残疾赔偿金，按照全省职工年平均工资或者农民年人均纯收入，分别计赔10至50倍、3至10倍”、第31条“经营者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事实诽谤消费者，搜查消费者的身体及其携带物品，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并给予赔偿5万元以上的精神赔偿”、《国家赔偿法》第27条“……（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍”。
　　可见，对于伤残补助费，虽然以上法规也都有规定，但赔偿的数额各不相同。计赔的标准有两种：1、全省职工1998年平均工资（11，000余元）或农民1998年人均纯收入（为5811. 43元）的3至10倍或2、国家上年度职工年平均工资（据职业不同在11，000元以上不等）的10倍以下。
　　本案中原告对精神损害赔偿费的请求同样是按以上规定中较低的标准，即农民年人均纯收入5，811. 43元×10倍=58，114. 30元。
　　共计：246，033. 83元。
　　鉴于原告经济极度困难，无力预支诉讼费，以及被告已基本支付了试管婴儿费外的医疗费，还有，支付了部分补偿金，此诉暂依175，081. 80元提出诉讼请求，原告保留适当时候通过法律途径追讨其他损失的权利。

　　以上代理意见，请法庭给予充分考虑！
　　此致

委托代理人：　　　　
广东广大律师事务所
律师　　　　　　　
1999年8月16日

附：相关证据材料、参考资料（法律、法规、司法解释、
判例等）小册

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