广州律师 法学硕士 王思鲁 （百度辉煌中国律师网）
地址：广州市东风东路555号粤海集团大厦12楼
电话：020-88335027 手机： 013802736027
网址：www.baiduhopelawyer.com 邮箱：master@baiduhopelawyer.com

尊敬的合议庭诸位法官：
　　我们出席今天的庭审，心情十分沉重。这个案子本来并不复杂，但令人遗憾的是，一审法院拖了两年之久，才作出了一个明显不公正的判决。这个判决是个令人难以信服的判决，也是个令人心寒的判决，对刘某来说，无异于旧伤未愈，又添新痕。
　　这个案子焦点主要有两个：一是刘某生殖器官受损程度及本案关键证据材料的取舍。一审判决认定刘某的损伤为十级伤残；我们认为，一审判决认定本案为医疗事故赔偿纠纷无疑是正确的，然而，刘某生殖器官受损程度即刘某是否具备生育能力是本案必须解决、不容回避的关键问题。一审判决仅采信东莞市医疗事故委员会的鉴定和贵院法医部门的鉴定，对权威的南方医院的证明只字不提，在证据取舍上有失偏颇。二是本案的法律适用。一审判决认定本案应适用《民法通则》和《道路交通事故处理办法》；我们认为，本案除应适用以上法律外，还应参照适用《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》等相关规定。为了充分阐明我们的上述观点，现发表代理意见如下。要说清楚这两个问题，可能要占用审判长、审判员及在座各位的一些时间。从司法公正的角度考虑，请审判长、审判员继续给我充分发言的机会。
　　其中心内容是：
　　一、一审判决采信《关于刘某清宫术致子宫穿孔医疗纠纷技术鉴定结论书》（以下简称《技术鉴定》）和《刘某伤残等级鉴定书》（以下简称《伤残鉴定》），但对《南方医院疾病诊断证明书》（以下简称《疾病证明》）只字不提，有失偏颇。刘某生殖器官受损程度是本案不容回避、必须解决的关键问题，解决这一问题的关键在于聘请其他权威法医鉴定机构或医疗部门重新作出鉴定。
　　二、一审判决以“被告是公益性事业单位，非以营利为目的的经营者”为由，认为本案不适用《消费者权益保护法》，有悖事实和法律。
　　三、本案在适用法律上的完善、准确与否取决于执法者执法观念的转变，即是深透法理，把握法律的精神实质还是生搬硬套、死抠法条。一审判决在认定本案应适用公平合理原则和全面赔偿原则的同时，认为本案不应适用《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》，无疑是自相矛盾的。
　　四、大岭山医院给刘某造成的损害后果极为严重，一审判决认定大岭山医院给予刘某的赔偿金额明显偏低，这是其适用法律不全面导致的结果。依据相关法律规定，刘某应获赔偿金额计算为175，081. 80 元。

　　现在，我首先陈述第一个观点：
　　一、一审判决采信《技术鉴定》和《伤残鉴定》，但对《疾病证明》只字不提，有失偏颇。刘某生殖器官受损程度是本案不容回避、必须解决的关键问题，解决这一问题的关键在于聘请其他权威法医鉴定机构或医疗部门重新作出鉴定。
　　首先，《技术鉴定》具有模糊性。《技术鉴定》认定本案为医疗事故无疑是正确的，但这一鉴定的作出仅依据大岭山医院一方提供的材料，没有询问刘某本人和对她进行直接的身体检查，对刘某生殖器官受损程度，特别对是否具备生育能力这一本案的关键予以回避，未作出结论。关于这一点，一审代理词中已有详细阐述，在此不多说了。
　　其次，《伤残鉴定》具有片面性。《伤残鉴定》是基于贵院法医部门不具备作出此类鉴定的技术条件，由其参考东莞东华医院的诊断和刘某的一些病历记录而作出来的，具有片面性，有失权威性，况且这一鉴定在一审时也未经法庭质证。如贵院以此为审理依据，无异于陷入“自证自审”的尴尬境地。
　　再次，《疾病证明》具有权威性。南方医院是一所闻名全国的部队医院，尤其在妇产科领域，在医疗设施、水平等方面都是东莞的医疗部门所望尘莫及的。《疾病证明》对刘某生殖器官受损程度明确作出“继发性不孕症，双侧输卵管梗阻”的诊断，无疑具有权威性和较高的可信度。《伤残鉴定》有何理由在审查材料上只参考东华医院的诊断，而对南方医院的证明视而不见？一审判决有何理由仅采信《技术鉴定》和《伤残鉴定》，而对南方医院的证明只字不提？可见，一审判决在证据取舍上有失偏颇是不言而喻的。
　　最后，刘某生殖器官受损程度即刘某是否具备生育能力是本案不容回避，必须解决的关键问题。在南方医院的证明和东华医院的诊断出入极大的情况下，最佳的解决途径莫过于委托其他权威的法医或医疗部门重新作出鉴定。本案一审时，法官以原告负举证责任为由，提出：既然原告方认为刘某完全丧失生育能力，那么请原告方提供证明这一事实的证据即伤残法医鉴定。这一说法是难以成立的，理由是：一是《技术鉴定》对刘某生殖器官受损程度这一本案不容回避的问题予以回避。二是当事人无法医鉴定委托权，在我国，法医鉴定制度有别于西方国家的一个显著特点是浓厚的职权主义色彩，即法医鉴定权完全由司法机关垄断，当事人无此权利，我们曾多次带刘某奔走于中山医科大学法医鉴定中心等法医鉴定机构要求鉴定，均遭对方拒绝，理由是法医鉴定需司法机关委托方可进行。三是法医鉴定对法院来说，既是法律赋予的权利，又是法律规定的义务，而且就本案来说，由贵院委托其他权威的法医或医疗机构对刘某生殖器官受损程度重新作出鉴定，是完全有条件、有可能做到的。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。就本案来说，南方医院的证明和东华医院的诊断出入极大，刘某生殖器官受损程度即刘某是否具备生育能力的法医鉴定无疑属于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”、“审理案件需要的证据”，法院有义务收集这一证据，也就是说，有义务委托其他权威部门对此重新作出鉴定。一审法官把提供这一证据的义务转嫁到刘某头上，于法于理又怎能说得过去？事实上，本案中医疗事故的原因和责任已分清，只需对刘某的损害程度作出客观公正的检测、鉴定，在医疗技术水平极为发达的今天，只要贵院依职权委托，有哪个医院做不到这一点？医疗部门有何理由、有何依据拒绝鉴定？如同交通事故发生后，在事故责任和原因已划分清楚的前提下，只需对伤者的伤害程度作一客观、公正的检测，有哪个医院做不到？况且，东莞与广州仅相距百里，广州有条件作此类鉴定的医院比比皆是，委托广州的医疗部门作此类鉴定并不是一件很难的事。刘某生殖器官的损害程度得不出科学的结论，本案难以公正判决，从而导致诉累，也很可能在刘某伤情真相大白后令主审法院处于尴尬境地。
　　二、一审判决以“被告是公益性事业单位，非以营利为目的的经营者”为由，认为本案不适用《消费者权益保护法》，有悖事实和法律。
　　随着医疗体制改革的逐步深入，医院的公益性正在逐步弱化，很难说哪一类医院属于公益性医院，哪一类属于营利性医院，也就是说，在现存医疗体制下，还没有公益性医院、营利性医院的划分，这是众所周知的。大岭山医院无任何证据证明在性质上它与中山医科大学第一附属医院等实际上性质与之相同的全国绝大部分医院有什么不同之处。一审判决中“被告是公益性事业单位，非以营利为目的的经营者”的说法只是一审法院给大岭山医院所下的定义，难以成立！试问，若大岭山医院也算公益性医院，全国还有什么营利性医院？
　　三、本案在适用法律上的完善、准确与否取决于执法者执法观念的转变，即是深透法理，把握法律的精神实质还是生搬硬套、死抠法条。一审判决在认定本案应适用公平合理原则和全面赔偿原则的同时，认为本案不应适用《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》，无疑是自相矛盾的。
　　公平合理原则是指以社会公平观念作为确认损害赔偿的准则，公平合理地承担民事责任。全面赔偿原则是指对侵权行为所造成的损失包括直接损失和间接损失，物质损失和精神损失给予全部赔偿。公平合理原则和全面赔偿原则是民法精神的体现。在法律适用，不应生搬硬套、死抠法条、因循守旧、对号入座，应透过法律条文的表象，深刻把握法律的精神实质，充分发挥法官的自由裁量权，以求执法的灵活性、主动性、积极性和创造性，即使某一部法律无明文规定，只要符合公平合理原则和全面赔偿原则的精神，亦可比照适用其他相关法律。譬如，关于人身损害精神赔偿问题，人身损害给受害者情绪因素、意志因素、认知能力、记忆能力、思维能力的侵害是显而易见的，而且，随着物质生活水平的提高，人们对物资损失的承受能力与日俱强，却难以承受精神痛苦，受害者渴望得到精神赔偿。人身损害精神赔偿，不仅仅是精神痛苦的抚慰，还包括精神创伤的平复，更重要的是对精神伤害期间内受害人因精神伤害导致行为能力变化的补偿。尽管我国法律目前尚没有人身损害精神赔偿的具体规定，但在人身损害精神赔偿的法律适用上完全可以比照《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》的相关规定进行。
　　本案适用《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》等法是公平合理原则和全面赔偿原则的要求和体现。关于医疗事故损害赔偿的项目和计赔标准，《医疗事故处理办法》已严重滞后于社会的发展，《民法通则》第119条也仅对侵权损害赔偿作了原则的、笼统的规定，给实际操作带来困难。《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》颁布较晚，其中规定的赔偿项目和标准较为公平合理、具体详尽，可操作性强。在处理医疗事故纠纷时，适用《道路交通事故处理办法》，结合《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》的相关规定，可以弥补因仅适用《道路交通事故处理办法》而导致受害人获赔金额低、所得赔偿与伤害程度不相适应、显失公平的缺陷，正是公平合理原则和全面赔偿原则的要求和体现。这已有大量判例印证。刘某因大岭山医院的妇科手术之误被永远剥夺了生育的权利，若仅以《道路交通事故处理办法》规定的计赔标准计算而排斥对《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》的适用，刘某所获得的赔偿金额与其所受损害程度相比，将远不相适应，这无疑极不公平，而与公平合理原则和全面赔偿原则背道而驰。
　　有这样一个判例：李XX感到咽部有异物，声音嘶哑，吞咽困难，便到天津医科大学第三医院求医。该院为李XX施行舌根肿物切除术。术后，李XX感觉浑身乏力，手脚冰凉。经多方检查，发现手术误将“异位甲状旁腺切除”。为此，李XX提起诉讼。河西区法院审理后判决天医三院一次性给付李XX经济补偿费5000元。李XX不服，提起上诉。天津市第一中级人民法院受理后，认为此案意义重大，专门向最高人民法院请示。并依照最高院“根据该案具体情况，妥善处理”的指示精神，于1996年8月12日作出判决：一、撤销原判；二、天津医科大学第三医院赔偿李XX自1986年10月到1996年7月的医药费、陪伴费、营养费、误工减少的收入损失费共计218023.14元；三、天津医科大学第三医院赔偿李XX今后20年的医药费、陪伴费、营养费、误工收入损失费共计356304元。以上费用均一次性给付李XX。有关法学专家对此判例的评述观点是：此案的判决，标志着我国医疗事故损害赔偿已开始由低额补偿转向全部赔偿制，其判决后20年损失的赔偿，也是比照《国家赔偿法》规定的赔偿年限决定的（参见刘士国著《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版第266-268页）。
　　还有一个判例，黄XX到福建省龙岩市第一医院急诊，该院将黄XX子宫误作阑尾切除，法院受案后，委托司法部司法鉴定科学技术研究所鉴定，结论为，黄XX因急性阑尾炎手术时误将子宫切除，已完全丧失生育能力。福建省高级人民法院对此案作出终审判决，其中一项判决内容为：龙岩市第一医院应赔偿黄XX精神损害赔偿金人民币15万元。最高人民法院中国应用法学研究所对此项判决的评述观点是：黄XX子宫被误切，丧失生育能力，除了肉体痛苦外，无可置疑的将随着她的成长而给其造成伴随终生的精神压力和痛苦，影响其作为一名女性的正常生活，黄XX的精神损害是显而易见的，损害的后果是严重而久远的。因此，必须给予一定的物质上的抚慰和赔偿。但我国现行法律及司法解释尚无关于人身伤害精神损害赔偿的具体规定，只能根据受害人的受害程度，致害人的过错程度、赔偿能力等因素，参照当地社会平均生活水平，合理的确定。根据这一原则，本案二审确定对黄XX精神损害赔偿的数额是恰当的（参见最高人民法院中国应用法学研究所主编，《人民法院案例选》1999年第四辑，时事出版社2000年版第117-126页）。
　　上述两个判例给我们的启发是：法律适用上的完善、准确与否，取决于执法者执法观念的转变，法官不应机械、被动地执行法律，应深透法理，深刻把握我国法律的精神实质，充分发挥法官的自由裁量权，这样才能体现法律的生命力，否则容易陷入生搬硬套、死抠法条的误区。上述两案的判决难道不值得本案审理时借鉴和参考吗？
　　四、大岭山医院给刘某造成的损害后果极为严重，一审判决认定大岭山医院给予刘某的赔偿金额明显偏低，这是其适用法律不全面导致的结果。依据相关法律规定，刘某应获赔偿金额计算为175，081. 80 元。
　　刘某，这个从四川大山里走出来的农家女，带着对幸福生活的美好向往，千里迢迢来东莞打工。然而，在东莞，刘某不仅没有找到幸福，相反却被大岭山医院的手术刀夺去了幸福，夺去了一个女人最宝贵的东西--生育权。东莞，这片肥得流油的热土，留给刘某的是什么？不是甜蜜，不是梦想，不是美好的回忆，而是难言的痛苦和终生的遗憾！生育，对一个育龄妇女来说，是幸福的源泉，是骄傲的资本，是千金难买的财富，是生命健康权的有机组成部分，然而，刘某却因大岭山医院的手术之误永远地失去了这个权利。尽管大岭山医院财源滚滚，但其竟然无视法律，试图用数千元打发刘某了事，请问大岭山医院的良知到哪里去了？是不懂法律，还是灵魂麻木？是人权保护观念淡漠，还是不把外来妹当人看？如果说大岭山医院医疗水平的低下尚且可以原谅的话，那么最不能原谅的是大岭山医院由此可见一斑的丑陋灵魂，这样的医院，医德医风又能好到哪里去？这样的医院称得上是"白衣天使"吗？而且，最难令人理解的是，一审判决竟然一脉相承，判给刘某一万余元的赔偿，是出于法律理解的偏差，还是地方保护观念在作怪，抑或掺杂了某些说不清道不白的人情因素？俗话说：“人心都是肉长的。”在座诸位，请你们设身处地、扪心自问地想一想，如果刘某是你们的女儿或妹妹，你们会作何感想？难道区区一万元能弥补刘某终生不育的痛苦吗？能买回她宝贵的生育权吗？
　　基于上述理由，本案的损害赔偿应以《民法通则》第119条的规定为总的依据，适用《道路交通事故处理办法》、《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》等法律法规的相关规定。具体赔偿项目、计赔依据和计算办法如下：
　　（1）补偿费：3，000元（据《广东省医疗事故处理办法实施细则》第23条）；
　　（2）试管婴儿费：60，000元。据南方医院等权威医院证实，试管婴儿成功率低于25%，故欲成功怀孕1次，平均需动4次试管婴儿手术，每次费用15，000元，总共至少需60，000元；
　　（3）误工费、住院伙食补助费和营养费、护理费、交通费、护理人员住宿费等费用5，000元（据《民法通则》第119条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费用等费用”；《道路交通事故处理办法》第36条“损害赔偿的项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费”和《广东省1999年度道路交通事故损害赔偿计算标准》“年人平均生活费：7054. 09元；住宿费（一般地区每人每天）：90. 00元；伙食补助费（一般地区每人每天）：30. 00元；劳动力人均年纯收入：5811. 43元；职工年平均工资：据职业不同在11，000元以上（以下伤残补助费及精神损害赔偿费亦参考这有关指数）”；
　　（4）伤残补助费：据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（小册之4），刘某的伤残程度为六级伤残，按农民年人均纯收入的17倍计算：5811. 43元×17年=98，794. 31元。
　　据《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第19条“接受医疗卫生服务的属于消费者”、第30条“残疾者生活补助费、残疾赔偿金，按照全省职工年平均工资或者农民年人均纯收入，分别计赔10至50倍、3至10倍”、《道路交通事故处理办法》第37条“……（五）残疾者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年”。
　　可见，对于伤残补助费，虽然以上法规都有规定，但赔偿的数额各不相同。计赔的标准有两种：1、全省职工1998年平均工资（据职业不同在11，000元以上不等）或1998年农民年人均纯收入（5811. 43元）的10至50倍或2、交通事故发生地平均生活费计算（1998年为7，054. 09元/年），计赔20年。
　　本案中刘某对残疾者生活补助费的请求是按以上规定中合理的标准，即年人平均生活费计算5811.43元×17倍=98，794.31元。
　　（5）精神损害赔偿费，即残疾赔偿金：按年人平均生活费的10倍计：7054. 09元×10倍=70，540. 90元。
　　精神损害赔偿费具有惩罚性赔偿金的性质，在这一点上它与其他各项费用有着质的区别，所以必须单列出来，各法规也是单独规定这项费用的。而残疾赔偿金亦具有惩罚性赔偿金的性质，所以可将其与精神损害赔偿费合并计算。
　　据《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第19条“接受医疗卫生服务的属于消费者”、第30条“残疾者生活补助费、残疾赔偿金，按照全省职工年平均工资或者农民年人均纯收入，分别计赔10至50倍、3至10倍”、第31条“经营者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事实诽谤消费者，搜查消费者的身体及其携带物品，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并给予赔偿5万元以上的精神赔偿”、《国家赔偿法》第27条“……（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍”。
　　可见，对于伤残补助费，虽然以上法规也都有规定，但赔偿的数额各不相同。计赔的标准有两种：1、全省职工1998年平均工资（11，000余元）或农民1998年人均纯收入（为5811. 43元）的3至10倍或2、国家上年度职工年平均工资（据职业不同在11，000元以上不等）的10倍以下。
　　本案中刘某对精神损害赔偿费的请求同样是按以上规定中较低的标准，即农民年人均纯收入5，811. 43元×10倍=58，114. 30元。
　　共计：224，908. 61元。
　　但是，鉴于大岭山医院基本支付了试管婴儿费外的医疗费，并支付了部分补偿金，本诉依175，081. 80元提出诉讼请求。
　　审判长、审判员：
　　本案之所以上诉，一是基于对大岭山医院自私、冷酷、麻木的愤慨，二是基于对一审判决的不服，三是基于对贵院的信赖。我们深信，贵院法官定能扶正祛邪，伸张正义，对本案作出公正的判决！

广东东方昆仑律师事务所律师 王思鲁
广州市信之安置业有限公司 田 育
2001年2月23日
[我有话说] [该页顶部] [返回首页] [退回前页] [加入收藏] [关闭窗口]