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广东省高级人民法院

刑事判决书

(2007)粤高法刑一终字第202号

原公诉机关广东省广州市人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)汤XX，女，1948年8月5日出生，汉族，文化程度小学，退休工人，住广西壮族自治区玉林市XX区XXX路XXX号。因本案于2006年1月lO日被羁押，同日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
　　辩护人王思鲁、卢愿光，广东环球经纬律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)刘XX，曾用名刘X文，男，1961年12月25日出生，汉族，文化程度高中，出生地河北省邯郸市，住邯郸市馆陶县XX乡XX村XXX号，现暂住址：广州市白云区江高镇XX路X号X座X栋X梯XXX房。因本案于2006年1月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
　　辩护人张慧，广东合邦律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)李XX，别名李书兰，女，1962年9月20日出生，汉族，文化程度初中，出生地河北省邯郸市，住邯郸市馆陶县XX乡XX村XXX号，现暂住址：广州市白云区江高镇XX路X号X座X栋X梯XXX房。因本案于2006年1月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年1月28目被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
　　辩护人熊利军，广东合邦律师事务所律师。

　　广州市中级人民法院审理广州市人民检察院于2006年10月9日以穗检公一诉[2006]183号起诉书，指控被告人汤XX、刘XX、李XX犯贩卖毒品罪一案，于同年12月15日作出(2006)穗中法刑一初字第353号刑事判决书。宣判后，被告人汤XX、刘XX、李XX均不服，提出上诉。

　　本院收案后依法组成合议庭审理了本案，经审查卷宗材料和上诉人上诉材料，听取了辩护人意见，决定不开庭审理，本案现已审理终结。

　　原审判决认定：2006年1月10目中午，被告人汤XX经电话联系被告人刘XX，称有美沙酮要贩卖给刘XX并约定了交易地点，被告人李XX印伙同刘XX一起准备了毒资人民币41000元交由刘XX，当日下午4时许，汤XX在广州市白云区江高镇大田村东一横路7号一士多店附近，将美沙酮口服液1000支(净重8．5千克)贩卖给刘XX后，二人被公安人员人赃俱获。

　　当日，公安人员又将被告人李XX抓获归案。公安机关依法对被告人刘XX、李XX开设的位于广州市白云区江高镇广北蔬菜市场门口的士多店和共同居住的白云区江高镇江城路7号A座B栋5梯410房进行搜查，查获二人用于贩卖的美沙酮口服液288支(10毫升小玻璃瓶装液体)、丁丙诺啡液体157支(净重157克)、丁丙诺啡药片400粒(j争重40克)、地西泮药片10瓶(净重65克)、咪达唑仑药片944粒(净重179克)以及氯丙嗪药片900粒(净重171克)、氯羟安定药片200粒(净重28克)等药
品。

　　原判认定上述犯罪事实，列举了有公诉机关举证，经一审庭审控辩双方质证、认证的下列证据证实：

　　1、证人何友卿(抓获被告人现场的江高镇大田村东一横路7号小商店的女老板)的证言及辨认笔录证实：2006年1月10目下午l时许，一个女人(汤XX)拿了两个纸箱放在其档口前面，说等朋友来拿这两箱东西。约半小时后，有一个男子(刘XX)驾驶摩托车来到其档口前面，他和汤XX打招呼，就把两个纸箱往车上搬运。当他们准备离开时被公安人员抓获。两个纸箱是装雪梨的纸箱，里面是用一捆捆用黑色胶纸封好的瓶装液体。

　　经辨认照片，指认被告人刘孟文、汤XX是上述所讲的一男一女。并对其档口士多店、公安人员缴获的美沙酮口服液及包装所用水果箱和被告人刘孟文所用摩托车的照片予以签认。

　　2、证人黄泽伟(富豪山庄售楼部管理人员)的证言证实：江城路7号A座B栋五梯4lO房是其工作管理范围。该房房主是李XX，其丈夫也是外地人。’2006年1月12目晚上，公安人员对该房搜查时，其在场，其见到公安人员在衣柜、抽屉、化妆台等处查到很多瓶装的液体和药片、药丸，其中有些瓶装液体上面写着美沙酮口服液。

　　经辨认照片，指认被告人刘XX是上述房屋的业主，刘XX和妻子李XX等一家三人在上述房屋居住。并对公安人员在上述房屋内查获的药片、口服液、药丸的照片予以签认。

　　3、证人戴伟仪、张忠春的证言证实：2006年1月lO日，白云公安分局毒侦大队得到线索，当天下午在江高镇大田村有一宗精剂药品交易。该大队安排戴伟仪和张忠春在江高镇大田村伏击。下午16时左右，在大田村横一巷7号前面的小商店门口出现一个可疑女子(后经辨认是被告人汤XX)。过了约30分钟，见一个中年男子(后经辨认是被告人刘XX)开着一辆无牌摩托车到档口前，刘XX与汤XX打招呼，把档口前面的两箱东西往摩托车上搬。公安人员冲上去将上述两人制服。从那两个纸箱里查获用黑色胶纸包着的瓶装液体，外表没有包装说明，共lO捆，每捆100支，共1000支。从汤XX身上查获一本用来转毒资的建行存折。之后到刘XX在江高镇广北蔬菜交易市场的档口，将李XX抓获，并在该档口查获一批精神类药品。

　　上述两证人经辨认照片，均指认出对被告人刘XX、李XX。并对抓获现场、当场缴获的美沙酮口服液、被告人刘XX所使用的摩托车和从被告人李XX档口中缴获的注射器、地西泮片的照片予以签认。

　　4、广州市公安局白云区分局搜查证、搜查笔录及扣押物品清单证实：
　　(1)缴获被告人刘XX无标签盐酸美沙酮口服液1000支、美沙酮标签纸一批、红色125c摩托车l台：
　　(2)缴获被告人汤XX的灰白色s0NY ERIcss0N手机一台、名为陈海群的银行存折一本；
　　(3)在广州市白云区江高镇江城路7号A座B栋五梯410房即被告人刘XX、李书兰家中缴获“美沙酮”288支及其他精神类药品一批。
　　5、涉案毒品鉴定结论：
　　(1)穗公刑技化字(2006)第59号刑事化验检验报告书证实：送检橙色液体1000支(净重8．5千克)中检出美沙酮成分；送检的“盐酸丁丙诺啡”字样的无色液体157支(净重157克)检出丁丙诺啡成分；送检的“地西泮”字样的白色药片10瓶(净重65克)中检出地西泮成分。
　　(2)穗公刑技化字[2006]第84号刑事化验检验报告书证实：从被告人刘XX、李XX住处江高镇江城路7号A座B栋五梯4lO房查获10毫升小玻璃瓶装液体(288支)检出美沙酮(Methadong)成分；蓝色药片944粒(净重179克)检出咪达唑仑(Midazouam)成分；绿色药片900粒(净重17l克)氯丙嗪(chlorpmmazine)成分；白色药片400粒(净重40克)丁丙诺啡成分；浅蓝色药片200粒(净重28克)氯羟安定(Lorazepam)成分。 　　

　　6、广州市公安局白云区分局毒品犯罪侦查大队出具的本案破案经过证实被告人汤XX、刘XX、李XX的归案情况。

　　7、被告人汤XX、刘XX、李XX的户籍材料分别证实其身份情况。

　　8、被告人汤XX的供述及辨认笔录：2006年1月10日上午，其乘坐出租车携带两箱共1000瓶美沙酮口服液到白云区江高镇大田村的523公交汽车站附近，将两箱美沙酮放到附近一个士多店之后，其给刘XX打电活让他来拿货。见面后其将以其母亲陈海群的名字开的建设银行的存折给刘XX，让他存入41000元人民币。存入钱后，其告诉刘XX两箱美沙酮放在士多店里，他准备将两箱美沙酮搬上摩托车，这时公安人员将其两人抓获。其和刘XX在事先讲好价钱美沙酮每瓶41元，一共1000瓶。其上个月也以同样的价格和方式卖了1000瓶美沙酮给刘XX。其和刘XX一共交易过两次。这次的美沙酮是用水果箱装，箱里的美沙酮以每一百瓶为一捆，用透明胶纸捆在一起，每个纸箱放五捆，箱里还有标签纸。其打刘XX士多店的电话时，是一个女人接的电话。
其承认其贩卖美沙酮行为是犯法的。

　　经辨认照片，指认被告八刘XX及李XX，并指认李XX是刘XX的妻子，其在刘XX的士多店见过李XX。并对其与被告人刘XX的交易毒品地点士多店、赃款存入地点中国建设银行、涉案美沙酮口服液及标签纸、户名为陈海群的建行存折及涉案赃款、装美沙酮的纸箱及刘XX使用的摩托车等上述照片予以签
玑0

　　9、被告人刘XX的供述及辨认笔录：2006年1月10日上午．陈海群(后经辨认是汤XX)打电话说给其送美沙酮，已送到江高镇523汽车站附近，让其过去提货。于是其在档口拿了41000元现金，骑着摩托车到江高镇523车站，汤XX将一张建设银行的存折交给其，让他将41000元存入存折，于是其到江高镇的建设银行将41000元存入户名为陈海群的建行存折。之后将存折交给汤XX，其跟着汤XX到一个士多店，她交给其两大纸皮箱东西，其将这两箱东西放在摩托车尾用胶绳捆好准备离开时，被公安人员抓获。其买的美沙酮口服液1000支，每支10毫升，每支41元人民币，共价值41000元人民币。其以前也曾向汤XX购买过美沙酮口服液，总共向她购买过两次。其买美沙酮是在其档口贩卖给吸毒人员的，每瓶43—45元，一般都是吸毒人员上门购买，也有一些人打其档口的电话，其送货过去。其档口位于江高镇广北蔬菜市场大门旁边的门卫房内。其从2006年开始贩卖国家管制药品，其不在档口时，其妻子李书兰将美沙酮等精神类药品出售给吸毒人员，她知道价钱，但她出售的不多，还是其出售的比较多。公安人员在其住处江城路7号A座B栋五梯410房搜出的大量精神类药品本来是放在档口的，后来要拆迁就放在家里，李XX也是知道的。，

　　经辨认照片，指认出被告人汤XX、李XX。并对现场查获的美沙酬口服液、标签及其使用的运输工具摩托车、毒资41000元存入的银行、存折、交易地点士多店、公安人员在其住处查获的美沙酮口服液等精神类药片等上述照片予以签认。

　　10、被告人李XX的供述及辨认笔录：其和丈夫刘XX于2004年年底在江高镇广北蔬菜市场门口的士多店内开始贩卖美沙酮等国家管制精神类药品，从中获利9万多元，其中4万多元给儿子上学交赞助费，另外4万多元放在档口用作周转。这些药品都是戒毒人员戒毒后剩余卖给的，然后转手贩卖从中获利差价。因为其和丈夫刘XX的士多店对面是江都医院自愿戒毒所，平时有一些戒毒的人员到江都医院戒毒时会过来问是否有戒毒药卖，当卖药给他们后，那些人可能不会去戒毒，而在其档口买药自己戒毒。2006年1月10日中午，汤XX打刘XX的手机，说有一批精神类药品，价值四万多元，于是其和刘XX两人在士多店里点了钱，刘XX带上钱驾驶摩托车去拿货。下午5时许，公安人员来其档口检查，查到一批精神类药品，并在其和刘孟文购买的位于江城路7号A座B栋五梯410房内搜出美沙酮口服液等管制药品一批。放在其住处的那些药品是刘XX买回来的，其也知道，后因拆迁，其就叫刘孟文拿回住处放。

　　经辨认照片，指认出被告人刘孟文和汤XX。并对公安人员在其住处和士多店缴获的美沙酮口服液等国家管制药品的照片予以签认。

　　原判认为，被告人汤XX、刘XX、李XX贩卖毒品美沙量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘XX在伙同被告人李XX贩卖毒品美沙酮口服液的过程中，刘XX负美沙酮口服液，李XX协助刘XX在二人经营的士多店向售上述毒品，被告人刘XX在共同犯罪中起主要作用，是被告人李XX起辅助作用，是从犯，依法对被告人李XX罚。对于被告人刘XX的辩护人辩护提出刘XX的贩卖毒是犯罪未遂的意见，经查，被告人汤XX、刘XX、李树述及在被告人刘XX、李XX经营的士多店及住处缴获的口服液及其他精神类药品证实被告人刘XX购买美沙酮口，在其经营的士多店向他人出售，其行为已构成贩卖毒品。上述辩护意见依据不足，不予采纳。对于被告人刘XX人提出本案缴获的美沙酮口服液中美沙酮含量低，应该以含量量刑的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第三百条第二款规定，毒品数量以查证属实贩卖的毒品的数量计以纯度折算。本案涉案毒品美沙酮口服液是适合人身使用美沙酮的制剂，依法应以实际缴获的数量量刑。该辩护意不足。不予采纳。但辩护人提出涉案毒品美沙酮口服液中的含量比较低，应该对本案被告人酌情从轻处罚的意见，实，予以采纳。对于被告人李XX的辩护人辩护提出认定犯贩卖毒品罪依据不足的意见，经查，被告人刘XX、李预审阶段的多次供述均证实刘XX向他人购买美沙酮口服他精神类药品后，伙同其妻子被告人李XX在二人经营的士多店向他人出售上述毒品的事实，在刘XX、李XX的士多店和『主处缴获的美沙酮口服液等证据相印证。上述证据足以认定被告人李XX的行为已构成贩卖毒品罪。故上述辩护意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第三百五十七条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十六条第一款之规定，作出如下判决：

　　1、被告人汤XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。
　　2、被告人刘XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。
　　3、被告人李村兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。
　　4、扣押的被告人刘XX的作案工具红色125c摩托车一辆：被告人汤XX的作案工具s0NY ERICSSON手机一台、户名为陈海群的存折一本及毒资41000元人民币；毒品美沙酮口服液及其他精神类药品一批均依法予以没收(由广州市公安局自云区分局执行)。

　　被告人汤XX及其辩护人上诉和辩护称，上诉人不知道其所贩卖的美沙酮是毒品，主观恶性小，本案美沙酮毒性小，且是液态美沙酮口服液，按美沙酮口服液的规格是10mg／lOml(支)，则每支含有美沙酮10mg，1000支美沙酮口服液含美沙酮结晶体数量为10克，毒品含量低，社会危害性小，且上诉人认罪态度好，有悔罪表现，原判量刑太重，要求改判。

　　被告人刘XX及其辩护人上诉和辩护称，其行为只是完成了进货，尚未贩卖出售，毒品未流入社会，属犯罪未遂。本案美沙酮口服液不完全等同于美沙酮，其含美沙酮含量极低。一审量刑太重，要求减轻处罚。

　　被告人李XX及其辩护人上诉和辩护称，刘XX与汤XX交易1000支美沙酮口服液事宜，上诉人不知情，也未参与它们之间的交易。在上诉人家里搜出的美沙酮口服液及违禁品，是刘XX购买的，李XX没有参与也不知情。李XX不构成贩卖毒品罪，是包庇、非法持有问题。要求改判上诉人无罪。

　　经本院审理查明，广州市中级人民法院在其判决书中列举了认定本案事实的有关物证书证，包括化验检验报告书、搜查笔录、扣押物品清单及辨认照片、物证照片等以及证人证言、各被告人供述等证据，列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院审理过程中，原公诉机关、原审被告人均未提出新的证据。本院经审理认为，一审判决认定事实清楚，对一审判决书所列证据予以确认。

　　对于上述被告人汤XX及其辩护人的上诉理由和辩护意见，经查，美沙酮属于国家管制的麻醉药物，上诉人汤XX在供述中亦承认其明知贩卖美沙酮是违反国家法律的，而同案上诉人也均知道他们贩卖的美沙酮是国家管制的药品，且是贩卖给吸毒人员，据此上诉人汤XX及其辩护人所称汤不知所贩卖的美沙酮是毒品的上诉及辩护理由不能成立，不予采纳。至于美沙酮毒性小等要求从轻处罚意见，经查，原判虽然已经确认涉案毒品美沙酮口服液中美沙酮的含量比较低，采纳应该对本案被告人酌情从轻处罚的辩护意见，但参照2006年5月31日国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部《关于戒毒治疗中使用麻醉药品和精神药品有关规定的通知》(国食药检安[2006]230号)的有关规定，美沙酮口服液的规格一般为每支10毫升，而其配置规格每毫升含纯量美沙酮1毫克，那么1000支的美沙酮口服液容量是10000毫升，即其液体相当于10千克(公斤)的重量。本案涉案的每支lOml(毫升)装的其中1000支美沙酮口服液，经刑事化验检验液体净重8．5千克，即便加上上诉人李梦文住处查获的另外288支美沙酮口服液(以每支液体10克计)，共计11．38千克。参照上述国家规定美沙酮口服液的规格，本案涉案的美沙酮口服液所含美沙酮结晶粉末数量低，即使按同等量海洛因来量刑，原判刑罚依然过重，因此要求从轻处罚意见可以采纳。

　　对于上述被告人刘XX上诉理由，经查，上诉人已经多次在其广州市白云区江高镇广北蔬菜市场开设的士多店出售国家管制的违禁药品，除本次向汤XX购买外上诉人曾还一次购买了违禁药品，且为贩卖而购买毒品不以毒品是否已贩出流入社会确定既遂或未遂，上诉理由不能成立，不予采纳。考虑到其贩卖的美沙酮口服液含量低，要求改判量刑，予以采纳。

　　对于上述被告人李XX上诉理由，经查，刘XX、李XX多次供述，刘XX是向汤XX等人购买美沙酮口服液等毒品的，均供认两人均有在其经营的士多店向他人出售，上诉人以不知情为由否认贩毒与事实不符，上诉理由不能采纳。但考虑到本案美沙酮口服液含量低情况，可对其酌情从轻处罚。

　　本院认为，上诉人汤XX、刘XX、李XX贩卖毒品美沙酮，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。刘XX在伙同其妻子李XX贩卖毒品美沙酮口服液的过程中，刘XX负责购进美沙酮口服液，李XX协助刘XX在二人经营的士多店向他人出售上述毒品，刘XX在共同犯罪中起主要作用，是主犯；李XX起辅助作用，是从犯，依法对李XX减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但对上诉人的量刑偏重，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，判决如下：

　　一、维持广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法刑一初字第353号刑事判决的第四项及第一、二、三项对上诉人的定罪部分。
　　二、撤销广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法刑一初字第353号刑事判决的第一、二、三项对上诉人的量刑部分。
　　三、上诉人汤XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年(刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年1月10目起至2016年1月9目止)
剥夺政治权利三年，并处罚金五万元。
　　四、上诉人刘XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑r年(刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年1月10日起至2016年1月9日止)，剥夺政治权利三年，并处罚金五万元。
　　五、上诉人李XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年1月10日起至2009年1月9日止)，并处罚金人民币二万元。
　　本判决为终审判决。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判长　　　曾X强

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判员　　　郭X　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　傅X天

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00七年八月三十日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书记员 钟X

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