尊敬的省高院各位领导暨合议庭法官：
　　作为被告人张某的二审辩护律师，我认为：控方和一审判决均认定被告人项某、张某共同构成故意伤害（致死）罪无疑是正确的，但对于“致命的一刀是何人所为，在何处所为”这一本案关键事实的认定，我与控方、一审法院的看法有所不同；一审判决以张某持刀“捅中被害人的左胸部，是致被害人死亡结果发生的直接凶手”为由，判处被告人张某死刑，属认定事实不清，证据不足，量刑偏重，应予改判。主要理由如下：
　　一、一审判决认定“致被害人死亡的一刀应是在介龄小学对面的小巷内的第二现场为张某所致伤”、 “（张某持刀）捅中被害人的左胸部，是致被害人死亡结果发生的直接凶手”显属认定事实不清，证据不足，以此为由判处张某死刑，有悖我国一贯倡导的“慎杀”、“少杀”的刑事政策；
　　二、从我国刑事立法关于伤害罪的立法演变过程不难看出，犯故意伤害罪情节恶劣的，才可以适用死刑，被告人张某的行为，其情节恶劣程度尚未达到罪该处死的地步，对其处以死刑，无疑违背了立法精神。
　　详述如下：
　　一、一审判决认定“致被害人死亡的一刀应是在介龄小学对面的小巷内的第二现场为张某所致伤”、“（张某持刀）捅中被害人的左胸部，是致被害人死亡结果发生的直接凶手”显属认定事实不清，证据不足，以此为由判处张某死刑，有悖我国一贯倡导的“慎杀”、“少杀”的刑事政策。
　　本案共有三个案发现场，即第一现场阳江市南恩路南门街口，第二现场南门街介龄小学对面的巷道和第三现场市第一幼儿园门口，在第一现场，两被告人只是与被害人发生口角和扭打，被告人未拿刀捅被害人，旁观群众的证言亦证实了这一点，因此，“致命的一刀”不可能发生在第一现场。
　　那么，“致命的一刀”是发生第二现场，还是第三现场？为何人所为？从本案现有证据来看，难以认定。一审判决认定“致被害人死亡的一刀应是在介龄小学对面的小巷内的第二现场为张某所致伤”、 “（张某持刀）捅中被害人的左胸部，是致被害人死亡结果发生的直接凶手”显属认定事实不清，证据不足，理由如下：
　　①这一认定无证人证言相印证。证人麦好、梁奕、许强、巫桂明、黄毅、蔡传润、李建国、严振前、张雄溪的证言分别证实，案发当日下午5时许，两被告人与被害人发生争吵，推打的情况；被害人被刺后受伤倒地的情况；被告人在第一小学路段找借口勒索他人钱财的情况；但“具体如何刺没看清楚”，也就是说，上述证人无一人证实：致命的一刀为何人所为，在何处所为。
　　②这一认定与共同犯罪人项某的口供不相吻合。项某在接受警方的五次讯问时，供述如下：
　　问：“亚验”（指张某）用刀弄伤那青年的什么部位？
　　项答：“我不清楚”。（2000年8月4日第一次讯问笔录第4页）。
　　问：“你和张某两人在第二小学对面的小巷道内有和对方发生斗殴吗？”
　　项答：“我没有和对方发生打斗，张某有没有和对方打斗我不清楚”（ 2000年10月8日第五次讯问笔录第1页）。
　　问：“你用刀砍那青年，有砍中他要害的部位吗？”
　　项答：“当时我是乱砍的，有没有砍中要害部位我不清楚，但我肯定，我用刀砍中了那青年”。（2000年8月4日第一次讯问笔录第5页）。
　　在接受警方第二次讯问时，项说"我也从身上拿出一把约20厘米长的制尾刀，朝那男青年的身上猛砍，并砍中了那男青年，但不知砍中具体的部位"（2000年8月4日第二次讯问笔录第3页）。
　　问：“你再想想你用刀弄伤他何部位”。
　　项答：“我是乱砍的，现记不清楚”（2000年8月9日第三次讯问笔录第4页）。
　　项某作为在作案过程中与张某形影不离，且用眼色示意张某“动手”的“拍档”，其上述数次供述均未肯定张某用刀砍中被害人身体的哪一部位，与一审判决“（张某）持刀伤害被害人，捅中被害人的左胸部”的认定不相吻合，而且，对项“有没有砍中被害人的要害部位？”，项自己也说不清楚，也就是说，不能排除项持刀砍中被害人要害部位致其死亡的可能性。
　　③这一认定缺乏必要的物证及相应的工具痕迹鉴定作依据。江城公安分局刑警二中队出具的《证明》显示，张、项二被告人用于作案的凶器--两把制尾刀至今无法找到，也就是说，没有物证及工具痕迹鉴定证明：致被害人死亡的刀伤创口与被告人张某所持凶器相吻合。
　　④这一认定与被告人张某的供述不相吻合。张某在接受警方讯问时清楚地回答：他持刀捅中被害人的左腹部；“我马上从身上抽出原先抽出的那把制尾刀往那男青年的左腹部用力捅去，并捅中那男青年”（2000年8月12日第一次讯问笔录第3页）。
　　问：“你到底刀捅中那青年的什么部位？”
　　答：“是左腹部”（同上，第4页）。
　　“我即从身上抽出那把制尾刀往那青年的左腹部用力捅去”（2000年8月14日第三次讯问笔录第2页）
　　可见，被告人张某“捅中左腹部”的供述与一审判决“捅中左胸部”的认定不相吻合。
　　⑤这一认定结合本案事实来看，明显违反常理。第二现场与第三现场相距200多米，如果这一认定能够成立的话，那么就会得出以下结论：被害人梁连光被刺中心脏部位后，尚能继续追赶被告人，途中并没有出现流血的现象，且能够到电话亭打电话及与两被告人打斗，并将项某从摩托车上拉下，最后才跑到市一幼儿园门口倒地。一个人受致命一刀后能够奔跑200多米远，并能进行剧烈运动与人搏斗，这不可思议，违反常理，违反逻辑！
　　对此，一审判决的说法是：“请教了市公安局有关法医学的专家，称被害人在小巷被刺中心脏后是可以走到离小巷约有100-200米的第三现场即市第一幼儿园门口附近的”。一审法院未通过正常程序聘请专门技术人员就此形成书面鉴定，“请教”一说不是鉴定结论，而且，即使“市公安局有关法医学专家”的说法能成立的话，也是代表控方的一家之言，而非证人证言。总之，上述说法，即非证人证言，亦非鉴定结论，更非七种刑事证据中的其他任何一种，无以为证。这种"请教"判词在司法实务中恐怕绝无仅有！
　　⑥这一认定是控方和一审法院仅仅根据被告人张某的口供，在无其他证据印证的情况下推断出来的，不能排除主观臆断的成份，具有片面性，亦违背《刑事诉讼法》第46条的立法精神。
　　一审判决仅仅根据被告人张某“持刀捅中被害人的左腹部”“项某捅中被害人的背部和颈部”的供述，想当然地排除“被告人项某持刀捅刺被害人的左胸部”的可能性，而得出“张某供述他捅中被害人的左腹部，实际上是张对捅中的左胸部的部位的认识错误，张捅中的应是被害人的左胸部”的结论，在没有其他证据印证情况下，这一结论的推论过程无疑带有主观臆断的成份，具有片面性，况且《刑事诉讼法》第46条规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，上述结论属于“只有被告人供述，没有其他证据的”。根据这一规定，不能认定。
　　综上，致被害人梁连光死亡的一刀为何人所为，在何处所为，存在多种可能性，从本案的现有证据中不能得出“致命的一刀系张某所为”这一唯一的排他性结论。稍有法理常识的人都应当知道，对刑事案件尤其是可能判处死刑的重大刑事案件而言，刑事证据的证明标准极为严格，即：“确实”、“充分”，达到质与量的统一，所谓“充分”是指所收集的证据，在数量上足以认定犯罪事实，排除多种可能性，从中得出的结论是唯一性的、排他性的，因此，仅仅根据本案的现有证据，推出“致命的一刀系张某所为”的结论，显属证据不足。
　　当今世界，废除死刑和限制死刑适用范围已成为国际性的发展趋势。在我国，死刑适用范围解决得如何甚至成为衡量刑法典修改成功与否的一个标志。建国以来，我国刑事政策的基本格调是：不废除死刑，但在立法上严格控制死刑的适用范围，在司法上，严格把握死刑的适用条件，即不可不杀，不可多杀，防止错杀。对有可能判处死刑的案件，采取的是慎之又慎的“慎杀”政策，即对罪大恶极，证据确实充分的才可适用死刑，反之对证据存疑的，可杀可不杀的，一律不杀，以防止错杀。对类似本案这样的证据存疑，又一贯不是严打范畴的案件，适用死刑无疑违背了我国一贯倡导的“慎杀”“少杀”政策。
　　二、从我国刑事立法关于伤害罪的立法演变过程不难看出，犯故意伤害罪情节恶劣的，才可以适用死刑，被告人张某的行为，其情节恶劣程度尚未达到罪该处死的地步，对其处死刑，无疑违背了立法精神。
　　1979年《刑法》中，故意伤害罪无死刑适用的规定，故意伤害罪的法定最高刑是无期徒刑，1983年全国人大常委会针对一些地方出现的犯罪分子采取极为残忍的手段伤害他人（如毁容等）、重伤后虽生犹死、甚至生不如死，或情节恶劣致人死亡，造成严重后果从而钻了故意伤害罪无死刑规定的空子等现实情况，颁布了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，其中规定：“一、对下列严重危害社会治安的犯罪分子，可以在《刑法》规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑：…2、故意伤害他人身体，致人重伤或者死亡，情节恶劣的”（这一规定出台后，刑法学界颇有争议，不少人主张取消故意伤害罪的死刑，其主要理由是，对故意伤害罪规定死刑，等于取消了对故意杀人罪和故意伤害罪在适用刑罚上的区别）。1997年《刑法》继承了这一立法精神，第234条第2款规定“致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，从上述关于故意伤害罪死刑适用的立法规定演变过程不难捕捉这一立法精神；故意伤害罪的死刑适用对象是“情节恶劣”，故意重伤也好，故意伤害致人死亡也好，适用死刑的前提条件是“情节恶劣”，也就是说，并非只要构成故意伤害致人死亡就得一律判处死刑，只有情节恶劣的，才可以适用死刑。这一立法精神，与1979年《刑法》第43条"死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子"和1997年《刑法》第48条 “死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的规定是一脉相承的。本案中，被告人张某的行为，其情节恶劣的程度尚未达到“罪该处死，立即执行”的地步，理由是：
　　1、被告人张某情急之下挥刀砍向被害人，并非蓄谋已久，存心为之，而是为了摆脱被害人的穷追不舍，尽快逃离现场，不得已而为之，动机并非十分恶劣。张某与被害人无冤无仇，他伙同项某在第一现场“找茬子”，挑起事端与被害人发生争吵，互相推打，只是为了向其勒索区区几十元用钱以吸毒，他拨出刀来只是吓吓被害人而已，并无伤害其故意，在第二现场和第三现场，他和项某拨出刀来砍向被害人，是为了摆脱被害人的紧追不放，情急之下不得已而为之，动机只有一个：逃，而且张某每次拨刀，都是看项某的眼色行事，公安机关的《起诉意见书》之所以把项某列为第一位道理就在于此。
　　2、被告人张某的人身危险性尚未达到罪该处死的地步。张某是毒品的受害者，他之所以今天被推上被告席，完全是毒品所害！在染上毒品以前，张某并无任何违法犯罪的记录，吸毒成瘾后，张某沉溺于中，不能自拨，尽管满足毒瘾，他曾伙同他人勒索钱财，但都是“小打小闹”，偶尔为之，虽然违法，尚未构成犯罪，此次构成故意伤害罪，可以说是初犯、偶犯，且案发之后，并未有任何潜逃、包庇或其他反侦查行为，归案后，尚能如实交待自己的罪行，悔罪态度较好，总之，人身危险性尚未达到罪该处死的地步。
　　综上，一审判决认定被告人张某持刀“捅中被害人的左胸部，是致被害人死亡结果发生的直接凶手”、“致被害人死亡的一刀应是在介龄小学对面的小巷内第二现场为张某所致伤”，判处被告人张某死刑，认定事实不清，证据不足，亦违背“犯故意伤害罪情节恶劣的，才可以适用死刑”这一立法精神，量刑偏重，应予改判。我接受被告人张某的委托后，为深入研讨此案，查阅过最高院、法学教育研究机构研讨的相关判例，类似本案的大量相关案例表明：除手段极为残忍，影响极大（如经过煤体曝光后，被炒得沸沸扬扬；导致严重毁容，“生不如死”及累犯）的故意伤害致死案外，无一例被判处死刑！因此，免被告人张某一死，不仅是“积德”之举，更是于法有据，有先例可循。在此，恳请贵院法官明察秋毫，枪下留人，给予被告人张某一个悔过自新，重新做人的机会！
　　以上意见，敬请采纳！

广东东方昆仑律师事务所
律师 王思鲁
2001年3月15日

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