广州律师 法学硕士 王思鲁 （百度辉煌中国律师网）
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　　一、纠纷经过
　　1986年，陈锦洪看好装饰业，即萌生办装饰公司之念。但时处改革开放初期，人们对私有经济普遍存有疑虑：《私营企业暂行条例》尚未出台，私人投资筹建企业无法律保障。私人筹办企业的一般采取"挂靠"形式即企业由个人实际出资，乡镇、街道等出具出资证明（实际未出资），领取集体营业执照，以出具证明的机关为企业的被挂靠单位，企业按期向被挂靠单位交纳管理费。经原佛山市财贸办公室同意，陈锦洪出资20万开办的兴业装饰公司被挂靠在佛山市商办工业开发服务公司（现已注销）名下，由该公司负责申报工商登记。1986年10月8日，经佛山市工商局核准，佛山兴业装饰公司正式成立，初期由佛山市财贸办公室和佛山市经济委员会“共同管理”，后以佛山市经济委员会为单一“主管部门”，兴业装饰公司必须向它们支付管理费（即挂靠费用）。1987年10月，兴业装饰公司投入自有资金118万元，与香港好铭公司合作，成立佛山市兴业（国际）电梯冷气工程公司。1988年兴业公司又投入资金150万元，共同组建了佛山市兴业集团公司。经过8年的艰苦创业，至1993年4月，佛山市兴业装饰公司由一个注册资金20万元的小公司发展为一家拥有6200多万元固定资产的集团企业。在中国电梯行业，兴业集团的产品始终占领先地位，美国庄明公司总裁龚杰在考察20多家电梯厂后最终拍板与兴业集团合资开发电梯项目。这本应是陈锦洪大显身手的最好机会，但“天有不测风云”。面对三兴业公司的壮大，有的人眼红了，想坐享其成。为将三兴业公司据为已有，佛山市经委进行了一番精心策划：1994年5月3日，佛山市经委作出佛经工（1994）044号决定，免除陈锦洪兴业集团公司总经理职务、任其为副总经理；1996年2月20日，又作出佛经工（1996）027号通知，免去陈副总经理职务；接着就以兴业集团的名义于1996年3月29日免去陈兴业装饰公司、兴业（国际）电梯冷气工程公司经理职务，并先后作出佛经工（1996）035号、（1996）044号通知，在违反法定程序的情况下，利用行政权力强行变更三兴业公司法定代表人登记。1996年4月19日，在佛山市经委操控下的兴业集团公司又将兴业装饰公司、兴业（国际）电梯冷气工程公司分别更名为所谓“利新装饰公司”、“新利电梯冷气工程公司”；最后于1996年11月30日将三家公司合并成所谓“天威电梯装饰公司”。短短不到两年时间，被更名改姓的兴业集团公司、兴业（国际）电梯冷气工程公司和兴业装饰公司（以下统称兴业公司）已是债台高筑，难以为继。
　　兴业公司本是由陈锦洪个人出资筹建的，与佛山市经委之间只是违法的挂靠关系而已。如今，身为企业主的陈锦洪因被拒之于兴业公司门外， 1996年4月15日，陈向佛山中院提起行政侵权赔偿之诉，要求：一、撤销佛山市经委佛经工[1994]044号、[1996]027号、[1996]035号及[1996]044号通知的决定；二、撤销佛山市经委派员接管经营佛山市兴业集团公司、佛山市兴业装饰公司、佛山市兴业（国际）电梯冷气工程公司（以下简称三兴业公司）的具体行政行为；三、确认佛山市兴业集团公司、佛山兴业装饰公司、佛山市兴业（国际）电梯冷气工程公司归原告所有，判令佛山市经委返还属于原告所有的三兴业公司财产，将上述企业交还原告经营管理；四、判令佛山市经委承担在派员接管经营上述三企业期间所造成的经济损失（数额待查）。很明显，本案是一起私营企业因戴“集体企业”红帽子而引发的行政侵权案。
　　二、兴业公司名为“集体”、实为私营。
　　回眸新中国的历史进程就可发现：我国私营企业的发展经历了由禁止到允许的漫长过程。私营企业以集体企业名誉出现这种“怪胎”，是经济体制转型过渡时期的产物。近年来，中央和各省市都纷纷制定了有关鼓励扶持发展个体私营经济发展的优惠政策，进行企业产权制度改革，推进挂靠企业“摘帽”转制工作。为此，国家工商行政管理局专门发布了《关于处理个体合伙经营及私营企业领有集体营业执照问题的通知》，要求对个体、合伙、私营企业“错发”集体营业执照的，进行核实纠正，该脱钩的应脱钩，以明确产权关系。据《人民日报》报道，河北省石家庄郊区就有96家“挂靠”集体企业的私营企业摘下了“假集体”的帽子，纷纷回归私营。
　　根据国家工商行政管理局《关于处理个体合伙经营及私营企业领有集体营业执照问题的通知》的规定，人民法院在审判工作中，对一个企业经济性质的认定，不能仅凭工商机关登记的营业执照的记载，而应从实际出发，主要根据企业组建时的资产来源、综合企业的经营管理方式、资本积累方式、利润分配方式等进行认定，是什么性质就按什么性质对待，实事求是地公正判决。那么，本案中兴业公司是集体企业还是私营企业呢？
　　大量证据充分证明，兴业公司是陈锦洪所有的私营企业：
　　1、大量证据证明兴业装饰公司注册资金20万元是陈锦洪提供的，根据“谁投资、谁所有”的原则，三兴业公司显属私营企业：
　　（1） 佛山市经委已明确承认佛山兴业装饰公司《企业登记注册资金来源证明书》中所载兴业装饰公司注册资金“由上级主管部门拨入”并非事实，陈锦洪是兴业公司的投资主体。原佛山市财贸办公室主任关叔让、原佛山市商办工业开发服务公司会计周凝端证明：佛山市商办工业开发服务公司并未拨入过任何款项（关、周二人当年直接主管、经手此事，对事实了解最为清楚，且他们的证言与相关书证及一系列证人证言相印证，最具证明力；佛山市经委以关叔让有刑事犯罪记录为由主张关之证言不可信实为荒谬可笑，关叔让有无刑事犯罪记录，并不影响其为本案作证；至于佛山市经委又称关叔让1996年2月8日提供《证明》中，“仔细观察该《证明》就可发现，《证明》上有多种笔迹”， 依据何在？佛山市经委这样做完全是主观臆造，混淆是非）；
　　（2） 这20万元由陈锦洪委托佛山市石湾电子电器公司于1986年8月16日以委托付款形式划入佛山市商办工业开发服务公司帐号，转由佛山市商办工业开发服务公司于1986年11月5日再以委托付款形式划入兴业装饰公司帐号（有佛山市石湾电子电器公司经理蔡自应证言、NO.0123732号《委托付款凭证》、佛山市商办工业开发服务公司NO.030449号《收据》、NO.020259号《委托付款凭证》为证）；
　　（3） 佛山市经委已明确承认其未曾投入三兴业公司一分钱，亦未提供贷款担保和经营场所（详见一审庭审笔录与庭审录像）；至于兴业公司成立后抽逃注册资金之说纯属子虚乌有，更与本案无关；佛山市经委后又否认三兴业公司是陈锦洪投资20万元注册成立的，认为“兴业公司是在没有任何实际注册资金的情况下成立的”。根据行政诉讼被告负举证责任的法律规定，佛山市经委未能提供支持此观点的证据，因此这一说法不能成立。
　　（4） 陈锦洪有充分证据证明20万元是其提供的，而佛山市经委未能举出任何具有实质性的证据证明三兴业公司各“主管部门”投入过资金(至于佛山市经委提供的98年2月佛山市集体资产管理办公室制发的《企业集体资产产权登记表》产权登记的是“天威电梯装饰公司”，以此怎能证明三兴业公司就是集体企业呢？)，而是荒谬地提出所谓“集体所有制就是资产”。
　　（5）佛山市经委认为三兴业公司利用接受经委主管的便利条件开展业务，经委对三兴业公司的投资是一种“无形投资”，如果这也算是一种“投资”的话，那么，佛山市经委作为被挂靠单位对挂靠企业应尽的义务到哪里去了？作为政府机关应尽的“为人民服务”的公仆意识到哪里去了？
　　（6）陈锦洪是三兴业公司的唯一投资主体，因此不存在“投资主体多元化”的问题。
　　2、三兴业公司的经营管理制度与《城镇集体所有制企业条例》规定不符：
　　（1） 陈锦洪夫妇在企业注册时就直接就任公司法定代表人，与集体企业法定代表人由职工代表大会选举产生的产生渠道不同，公司重大经营管理事项亦由董事会决策，职工代表大会无权干涉（见《兴业集团公司章程》第4条：“在董事会领导下，实行总经理负责制”第9条：“董事会是集团公司的最高权力机构，…集团公司总经理由董事会决定任免”）；
　　（2） 由于三兴业公司是打着“集体企业”旗号进行经营的，因此，公司的各项建制、人事任免、经营决策事项都要在形式上履行报“上级”备案的手续，市经委等只是就相同内容予以“批复”同意罢了，无任何实质意义上的决定权： ① 从佛经工[1987]71号《关于佛山三兴业公司机构设置及领导临时分工的批复》及佛商办[1987]第1号《关于包干上缴管理费及利润的批复》（参见兴业装饰公司《关于实行管理费及利润上缴全包干的请示报告》）的具体内容可以看出，所谓“批复”只是徒具形式而已，市经委并未对三兴业公司作出的决议作任何改变，其辩称陈锦洪的法定代表人职位是由其任命的，根本站不住脚； ② 所谓“陈锦洪在1987年至1996所期间多次被任命而未表示任何异议”与事实不符，1987年至1996年间对陈锦洪的所有任命实际上皆由董事会作出决议，报市经委备案“批复”而已，陈锦洪当然不会提出异议，而对市经委1994年5月3日越权所作任免，陈锦洪则多次提出异议。
　　（3） 佛山市经委辩称“三兴业公司的发展规划、机构设置等决策都是由领导集体决定”，并非事实，且据此从逻辑上亦无法推出“三兴业公司是集体企业”的结论：根据《城镇集体所有制企业条例》，企业的发展规划、机构设置等属企业经营自主权范畴，即使三兴业公司属集体企业，佛山市经委也不能作出上述决策，否则必定构成侵犯企业经营自主权。
　　3、在人事制度方面，三兴业公司符合私营企业的特征：
　　（1） 员工由公司聘任，根据劳动合同享有权利和承担义务，这与集体企业职工享有广泛民主权利存在根本的区别（这在《兴业装饰公司章程》第4条“公司以合同的形式广泛吸收社会有志人士或劳动者加入本公司工作”之规定中得到充分体现）。
　　（2） 佛山市经委以其曾向三兴业公司安置大批职工为由（见佛山市经委提供1988-1995年三兴业公司职工调入情况表），试图证明三兴业公司属集体所有，根据《城镇集体所有制企业条例》第21条“集体企业在国家法律、法规的规定范围内享有下列权利：…（九）按照国家规定决定本企业的机构设置、人员编制、劳动组织形式和用工办法，录用和辞退职工；…”之规定可知，即使是集体企业也享有录用和辞退职工的企业经营自主权；佛山市经委向三兴业公司安置大批职工的行为只能说明其长期以来对三兴业公司的人事权进行非法行政干预，无法得出三兴业公司是集体企业的结论。
　　4、从利润分配制度看，三兴业公司与集体企业存有重大差别：
　　三兴业公司税后利润的分配由董事会直接决定，没有集体留成（见《兴业装饰公司章程》第6条：“董事会有权决定分配和分红”），这是私营企业与集体企业间的一个重大区别。
　　5、三兴业公司与佛山市经委属挂靠与被挂靠关系：
　　（1）“挂靠”可分为挂户经营和挂靠经营。挂户经营是个体、私企、个人合伙，为了生产经营上的方便，按照协议，挂靠国营企业、集体企业或其他有实力的企业，以被挂靠企业的名义签订合同、购销、承揽加工、贷款等等，挂靠者向被挂靠者支付管理费，被挂靠者对挂靠者的债务承担连带责任。挂户经营又被称为“挂单”，许多工程队的“包工头”因缺少资质条件，常常采用它。挂户经营具有以下法律特征：这种挂户关系是一种平等的民事法律关系，只要双方当事人不违反法律，其达成的挂靠协议合同应具有法律效力；挂户的一方是个体工商户、私企、合伙，另一方是有一定实力的集体、国有企业等；被挂户人允许挂户人以被挂户人的名义进行民事活动，如承揽工程等。佛山市经委以双方没有“挂靠协议”为由否定挂靠关系，实际上是将挂户经营与挂靠经营混为一谈，三兴业公司完全符合前文所述挂靠经营的特征，二者之间毫无疑问是挂靠与被挂靠的关系，与“挂户经营”风马牛不相及。陈锦洪与佛山市经委之间是非法挂靠关系，无签订协议又有何奇怪？
　　（2） 三兴业公司每年向佛山市经委交纳的“管理费”（见NO.0484705号、NO.0484638号《佛山市行政事业单位收据》）实质上就是挂靠费。这不说明是挂靠关系又是什么？如果三兴业公司是集体企业，佛山市经委有权向三兴业公司收取"管理费"吗？上级主管部门敢向集体企业收取高额“管理费”吗？（如果是，恐怕还涉嫌刑事犯罪）
　　综上，三兴业公司是陈锦洪投资成立的私营企业，佛山市经委作为被挂靠单位，根本没有任免、变更法定代表人及合并上述公司的权力。佛山市经委应依法返还三兴业公司财产、赔偿损失。这一诉请合情、合理、合法。

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