广州律师 法学硕士 王思鲁 （百度辉煌中国律师网）
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　　陈锦洪苦苦追求着一个梦想：他们的权益能在现行制度下保障。在他们的强烈愿望感染下，我们虚拟了本案二审裁定彻底胜诉发回重审的如下代理词。
　　可惜的是，一切没有发生！我们担心的是：陈锦洪一家真的成为一个时代的悲哀！

审判长、审判员：
　　经过不懈的努力和漫长的等待，我们终于迎来了今天的重审。对于陈锦洪来说，这一天来之不易：自1996年4月15日提起行政诉讼，一审法院历时4年4个多月荒唐地以主体不适格、诉请不属行政诉讼受案范围为由驳回起诉，历经二审审查直到今发回重审，为了这场本来并不复杂的官司，陈锦洪倾家荡产，人渐憔悴。这次重审无异于黑暗中的一丝光明，给陈锦洪带来了一点慰藉，一线希望。
　　关于陈锦洪的主体资格、诉请是否属行政诉讼受案范围问题，我们在二审阶段已作充分、详尽的论述，在此不再重复。二审法院撤销一审裁定、发回重审，无疑肯定了我们的意见。因此，本代理意见主要围绕实体问题来展开论述。就本案实体问题来说，其焦点在于：一是佛山兴业装饰公司、佛山市兴业（国际）电梯冷气工程公司和佛山市兴业集团公司（以下简称三兴业公司）属集体所有还是私营企业；二是佛山经委的具体行政行为是否合法。解决了这两个问题，佛山经委应否承担行政侵权赔偿责任也就一清二楚了。就上述焦点问题，我们与全国60多名专家进行了广泛的交流、探讨，提出以下代理意见。
　　虽然本案在法律方面并不复杂；但对我国尚存的诸多名集体、实私营企业来说，本案具有典型的代表意义，对于“摘帽”转制的顺利进行具有深刻的指导意义，其关系到集体与个人利益的协调和保护，涉及政治、经济、社会、法学等众多学科领域，这也是本案备受社会各界关注的主要原因。鉴于本案纠纷历时已久，很多问题不予以充分的论述不足以查明事实、分清是非、明辩法理，因此，可能要占用审判长、审判员及在座各位的宝贵时间。从司法公正的角度出发，请审判长、审判员给我们充分发言的机会。
　　本代理意见的中心内容是：
　　第一点 被诉行政机关负有证明自己所作具体行政行为合法的责任，佛山经委未能举出任何确实、合法、有效的证据证明其所作具体行政行为合法，也就是说，其构成对陈锦洪财产所有权、经营自主权的侵犯。佛经工[1994]044号、[1996]027号、[1996]035号和[1996]044号通知及佛山经委派员接管三兴业公司等一系列具体行政行为依法应予撤销。
　　第二点 根据“谁投资、谁所有”的原则，佛山经委未投入过一分钱，陈锦洪才是真正的投资者，三兴业公司理应归陈锦洪所有。佛山经委拿不出任何确凿的证据证明三兴业公司是集体企业，相反，陈锦洪有确实、充分的证据证明三兴业公司名为“集体”、实为私营企业。
　　第三点 佛山经委对其所作具体行政行为造成陈锦洪的财产损失，依法应承担行政侵权赔偿责任。
　　 现首先阐述第一点意见：
　　第一点 被诉行政机关负有证明自己所作具体行政行为合法的责任，佛山经委未能举出任何确实、合法、有效的证据证明其所作具体行政行为合法，反过来说，其构成对陈锦洪财产所有权、经营自主权的侵犯毋庸置疑。佛经工[1994]044号、[1996]027号、[1996]035号和[1996]044号通知及佛山市经委派员接管三兴业公司等一系列具体行政行为依法应予撤销。
　　《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”，明确将证明具体行政行为合法的举证责任赋予被诉行政机关。因此，佛山经委负有证明自己所作具体行政行为合法的无可推卸的举证责任，证明其所作具体行政行为并未侵犯陈锦洪财产所有权、经营自主权；否则，即构成对陈锦洪财产所有权和经营自主权的侵犯。
　　同时，《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，即应当对具体行政行为的事实问题和法律问题、程序问题和实体问题进行全面审查。这种合法性审查，包括对具体行政行为的主体、客体、内容、程序以及目的、手段是否合法的全面审查，主要包括：（1）行政机关是否超越法定的职责权限；（2）具体行政行为是否证据确凿充分、认定事实清楚，具体行政行为的证据是否具有合法性、客观性和相关性；（3）具体行政行为适用法律是否正确；（4）具体行政行为程序是否合法，等等。很明显，行政诉讼中被告负担的举证范围，主要包括以上几个方面，被诉行政机关必须证明自己所作具体行政行为在以上各个方面都符合法律规定。
　　1、从行政权限范围来看，佛山经委所作具体行政行为显属超越职权的违法行政行为。
　　首先，依法行政最基本的要求是行政机关应在法定的职权范围内行政，任何超越职权的行政行为都是违法的。因此，判断一个具体行政行为是否合法，首要的条件是该行政主体必须具备相应的法定职权，这是依法行政的一个前提式的要求。如果行政主体不具备法定的职权，即使对行政相对人的处理是对的，该具体行政行为也是违法的。那么，本案中，在作出任免公司法定代表人、（总）经理及变更法定代表人登记、变更企业名称、决定企业合并等具体行政行为时，佛山经委有无这种权力呢？答案很明显，没有。根据《私营企业暂行条例》和《城镇集体所有制企业条例》等的规定，上述事宜毫无疑问属企业经营自主权范畴，依法应由企业内部的职能部门行使，任何对其进行干预的行为均属违法，任何行政主体对此横加干涉则无疑构成行政侵权。本案中，无论三兴业公司是集体企业还是私营企业，佛山市经委作出上述具体行政行为，显属超越职权的违法行政行为，佛山经委根本无法举出相应的证据证明其拥有法律的授权。
　　其次，佛山经委对其任免三兴业公司企业法定代表人、总经理的行政行为，佛山经委出示两份中共佛山市委组织部文件，即《关于调整干部管理权限的通知》（佛组字（1985）26号）和《关于工厂、公司聘任干部的若干暂行规定》（佛组字（1987）17号、佛人字（1987）028号、佛市劳（1987）206号），试图以此证明，佛山经委有权任免所属集体企业法定代表人、（总）经理等的权限。这显然是站不住脚的：一则三兴业公司名为集体企业、实为私营企业，即使上述两个文件合法有效，佛山市经委也无权干涉一家私营企业的人事权（关于三兴业公司应属私营企业的问题，我将在下文作详细论述）。二则，上述两个文件作为佛山市党委组织部的内部文件，与《城镇集体所有制企业条例》、《公司法》等法律彻底相背离，根本就不具备法律效力，以此又怎能证明佛山经委有相应的权限呢？而对强行变更企业法定代表人登记、合并三兴业公司的具体行政行为，佛山经委未提出任何有效证据证明其有此权限，也就是说佛山经委根本无此权限。
　　可见，佛山经委连依法行政的最基本的前提性要求都不具备，又怎能谈得上行政合法呢？即使仅就佛山经委无法定职权这一点，我们就可断定，佛山经委所作具体行政行为是超越职权的违法行政行为，依法应予撤销，更不用说佛山经委还存在认定不清、证据不足、适用法律错误的违法情形。
　　2、从本案事实与证据来看，佛山市经委所作具体行政行为主要证据不足，对事实认定不清，所提供证据材料不具合法性、客观性或关联性，不能作为证据采用。
　　大家都知道，每一个行政行为的作出都是行政主体在查明事实，有确实、充分证据证明所查事实基础上适用法律作出结论的综合过程。也就是说，行政主体作出任何具体行政行为都以一定的事实存在为前提，如果法律规定的事实不存在或现有证据无法证明其全面存在，行政主体就不可以作出以这些事实为基础的行政行为。行政主体享有的职权既是一种权力，也是一种责任；行政主体不仅应在法定的职权范围内行使行政管理职能，而且只有在法律规定的事由出现时，行政主体才能依法行使职权，对行政相对人作出这样或者那样的处理等等。道理很简单：交警只有在司机违反交通法规的情况下才能采取相应的处罚措施，而不能无缘无故对一个正正常驾驶的司机予以处罚。同样，佛山经委免去陈锦洪总经理职务，当然必须出现了应免去陈锦洪职务的法定事由，而且，佛山经委必须有确实、充分的证据证明这一事实。结合佛山经委作出的4个通知来分析，本案中有没有出现应免去陈锦洪职务的法定事由呢？佛山经委是否有充分的证据证明这种法定事由的存在呢？就4个通知的内容来说：佛经工[1994]044号、[1996]027号通知根本没有说明免去陈锦洪总经理、副总经理职务的事实理由，在公布这两个通知时，也未向陈锦洪说明免去其职务的原因；在佛经工[1996]035号通知中，佛山经委提出一个所谓审计报告（佛山市审计事务所佛审字（1996）017号《对佛山市兴业集团公司的审计调查报告》），声称因陈锦洪导致兴业集团严重亏损而免去其职务的。且不说这份审计报告完全是在佛山经委一手操控下作出的，其真实性难以保证；就算退一步来说，若陈锦洪真的造成兴业集团的亏损而要免去其职务的话，也应由兴业集团董事会决议通过才行，没有任何法律、行政法规等规定公司、企业亏损行政机关即可免去其总经理的职务，佛山经委履行其“主管”的职能，至多也只能建议董事会免去陈锦洪职务，而不能越俎代庖，将行政权力置于企业经营自主权之上。因此，三兴业公司盈利也好，亏损也罢，并未构成可以免去陈锦洪总经理职务的法定事由，佛山经委所作具体行政行为一样属违法。但由此可知，佛山经委在免去陈锦洪职务时，根本没有任何应免去陈锦洪职务的事由，也就是说，佛山经委作出上述具体行政行为，完全是凭自己的主观意愿任意胡为，根本没有事实根据，其合法与否已不言自明。
　　而且，从本案的证据来看，根据《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的规定》第30条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；…”和《行政诉讼法》第33条“在诉讼过程中，被告人不得自行向原告和证人收集证据”的规定，除非经法院特别允许，只有在作出具体行政行为之前收集的证据才能作为行政诉讼的证据使用。就是单从这份审计报告的作出时间来看，它违反了行政诉讼取证的基本原则，因此，这份所谓的审计报告根本不具合法性、客观性和关联系，不能作为本案证据采用！本案中，佛山经委提供了一大堆所谓的“证据材料”，但是仔细分析这些“证据材料”，要么违反了法律关于行政诉讼举证规则而缺乏证据的基本特性：合法性；要么与本案的争议毫无关系或是纯属捏造而来，缺乏证据最起码的客观性和关联性特征，因此，根本不能作为证据采用。而且，佛山经委提供“证据”材料主要是围绕三兴业公司是属集体企业还是私营企业来作文章，而对自己所作具体行政行为合法与否避而不谈，未能提出任何合法有效的证据。
　　3、佛山经委抛开《城镇集体所有制企业条例》等法律法规，却只采用两个根本不具备法律效力的佛山市党委组织部内部文件，显属适用法律错误。
　　在本案中，三兴业公司名为集体企业、实为私营企业，在适用法律上当然应首先适用《私营企业暂行条例》，佛山经委在对三兴业公司性质认定不清的前提下，所适用的法律显然错误。
　　退一步来讲，佛山经委既然一口咬定三兴业公司是集体企业，那么，从适用法律来看，毫无疑问也应适用《城镇集体所有制企业条例》有关企业总经理任免、经营决策、合并等的规定来处理。而根据相关的规定，这些显然不属佛山经委的职权范围。佛山经委对此视而不见，其所作具体行政行为必然适用法律错误。
　　佛山经委据以免去陈锦洪职务的是佛山市党委组织部的两个内部文件《关于调整干部管理权限的通知》和《关于工厂、公司聘任干部的若干暂行规定》，而行政依据的规范性文件包括法律、行政法规和地方性法规，规章以及规章以下的规范性文件；但规章及规章以下的规范性文件只有在不与法律、行政法规、地方性法规相抵触的情况下才可能成为行政的依据。从这两个文件的制定主体来看，佛山市党委组织部既非国家有权的立法机关，也非有权制定行政规章的行政机关，因此，根本不能作为行政的依据。而且，严格来说，在司法审查中，行政主体如果只适用规章以下的行政规范性文件，未引用法律、法规或规章，本身即构成行政适法错误。
　　综上，佛山经委超越职权，主要证据不足，认定事实不清，适用法律错误，其所作具体行政行为显属违法。佛山经委未能，也根本不可能提出确实、合法、有效的证据证明自己所作具体行政行为合法，构成对陈锦洪财产所有权和经营自主权的严重侵害。基于上述理由，请法院依法撤销佛经工[1994]044号、[1996]027号、[1996]035号和[1996]044号通知及派员接管三兴业公司的一系列具体行政行为。
　　第二点 根据“谁投资、谁所有”的原则，佛山经委未投入过一分钱，陈锦洪才是真正的投资者，三兴业公司理应归陈锦洪所有。佛山经委拿不出任何确凿的证据证明三兴业公司是集体企业，相反，陈锦洪有确实、充分的证据证明三兴业公司名为“集体”、实为私营企业。
　　大家都知道，我国私营企业的发展经历了从禁止到允许的漫长过程。私营企业戴着集体企业的“红帽子”这种怪胎，是经济体制转型过渡时期的产物。近年来，中央和各省市都纷纷制定了有关鼓励扶持个体私营经济发展的优惠政策，进行企业产权制度改革，推进挂靠企业“摘帽”转制工作。为此，国家工商行政管理局专门发布了《关于处理个体合伙经营及私营企业领有集体营业执照问题的通知》，要求对个体、合伙、私营企业“错发”集体营业执照的，进行核实纠正，该脱钩的应脱钩，以明确产权关系。根据这一通知的规定，人民法院在审判工作中，对一个企业经济性质的认定，不能仅凭工商机关登记的营业执照的记载，而应从实际出发，主要根据企业组建时的资产来源、综合企业的经营管理方式、资本积累方式、利润分配方式等进行认定，是什么性质就按什么性质对待，实事求是地公正判决。那么，本案中三兴业公司是集体企业还是私营企业呢？
　　大量证据充分证明，三兴业公司毫无疑问是私营企业，具体理由有如下五点：
　　其一，兴业装饰公司注册资金20万元是陈锦洪提供的，这已是不争的事实。根据“谁投资、谁所有”的原则，兴业装饰公司显属陈锦洪所有的私营企业，兴业（国际）电梯冷气工程公司和兴业集团公司是以兴业装饰公司自有资金投入设立的，它们理所当然与兴业装饰公司一样同属私营企业。
　　兴业装饰公司的20万元注册资金是由陈锦洪委托佛山市石湾电子电器公司于1986年8月16日以委托付款形式划入佛山市商办工业开发服务公司帐号，转由佛山市商办工业开发服务公司（以下简称商办公司）于1986年11月5日再以委托付款形式划入兴业装饰公司帐号的（这有佛山市石湾电子电器公司经理蔡自应等一系列证人证言及NO.0123732号《委托付款凭证》、佛山市商办工业开发服务公司NO.030449号《收据》、NO.020259号《委托付款凭证》等书证为证）。
　　对于这20万注册资金的来源，佛山经委在一审庭审中已明确承认：佛山兴业装饰公司的注册资金并非“由上级主管部门拨入”，佛山市财贸办公室、商办公司和佛山经委等未投入过一分钱，亦未向三兴业公司提供贷款担保或经营场所，陈锦洪是兴业公司的投资主体（详见一审庭审笔录和庭审录像）。这亦已由原佛山市财贸办公室主任关淑让、原佛山市商办工业开发服务公司会计周凝端证明：佛山市商办工业开发服务公司并未拨入过任何款项，陈锦洪才是真正的投资者（详见关淑让、周凝端证言。关、周二人当年直接主管、经手此事，对事实了解最为清楚，且他们的证言与相关书证及一系列证人证言相印证，最具证明力；佛山经委以关淑让有刑事犯罪纪录为由主张关之证言不可信实为荒谬可笑，关淑让有无刑事犯罪记录，并不影响其为本案作证；至于佛山经委又称关淑让1996年2月8日提供的《证明》中，“仔细观察该《证明》就可发现，《证明》上有多种笔迹”， 依据何在？佛山经委这样做完全是主观臆断，混淆是非）。另外，商办公司是国有企业，佛山市财办是国家行政机关，如果兴业装饰公司的注册资金果真是它们拨入的，则在成立时无疑会登记为“国有企业”，而不可能登记为“集体企业”；而当年佛山市工商局的做法是，只要是挂靠企业，一概登记为“集体企业”（见刘锐泉证言为证）。因此，商办公司和佛山市财办当时肯定没有拨入过任何资金到兴业装饰公司。
　　佛山经委虽后又否认三兴业公司是陈锦洪投资20万元注册成立的，辩称“兴业公司是在没有任何实际注册资金的情况下成立的”。这纯属无理狡辩：没有注册资金能成立公司吗？这点基本的法律常识难道佛山经委是真的不懂吗？至于兴业装饰公司成立后抽逃注册资金之说纯属子虚乌有，更与本案无关。更为荒谬的是，佛山经委又提出所谓“集体所有制就是资产”，认为三兴业公司利用接受经委“主管”的便利条件、打着集体企业的旗号开展业务，这就是经委对三兴业公司的“无形投资”。按照佛山经委的这种逻辑，还会存在名集体、实私营的“戴红帽子”问题吗？“摘帽”转制岂不是等于侵吞集体资产？而且，如果说戴着“红帽子”的私营企业享受了一系列优惠，那也是国家政策上的优惠，并非佛山市经委对三兴业公司的“额外开恩”，既然国家并无文件说企业享受的政策优惠应视为对企业的投资，佛山经委又有什么资格来主张其对三兴业公司有“无形投资”呢？佛山经委可否提供支持这一观点的证据呢？以上种种，说来说去其实就一点，就是要把水搞混，好在乱中出“权”制胜。
　　佛山经委负有证明三兴业公司是集体企业的举证责任，但其未能提供任何实质性的证据证明三兴业公司是“集体企业”。佛山经委提供的98年2月佛山市集体资产管理办公室制发的《企业集体资产产权登记表》登记的是“天威电梯装饰公司”，与三兴业公司何干？以此怎能证明三兴业公司是集体企业呢？至于佛山市经委据《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》第9条、第16条试图证明三兴业公司是集体企业，但早在1996年4月19日三兴业公司已被注销了，而该办法是96年12月27日才发布的，根据法无溯及力的基本原则，怎么可能适用于本案呢？且只要仔细审查这两个法条可知，佛山市经委完全是断章取义，牵强附会，即使该办法适用于本案，也无法据此得出三兴业公司是集体企业的结论。佛山经委又提供一大叠借款合同，声称三兴业公司是靠贷款发展起来的，而佛山经委曾多次为三兴业公司提供担保。但是，这些借款发生于什么时候呢？一看便知，那是佛山经委赶走陈锦洪以后借的，而陈锦洪在任期间，佛山经委未提供给一笔贷款担保，所有贷款均由三兴业公司间相互提供担保（详见佛山市经委所提供借款合同）。可见，佛山市经委主张三兴业公司属集体企业毫无根据，无法成立。相反，陈锦洪有确实、充分的证据证明三兴业公司是他投资成立的私营企业，只不过名为集体而已。至此，本案孰是孰非已无须赘言。
　　综上可知，佛山经委未曾投入过三兴业公司一分钱，也未曾提供过贷款担保或经营场所，陈锦洪才是实实在在的投资主体。根据“谁投资、谁所有”这一根本原则，三兴业公司名为集体、实为私营已是一目了然。这也充分说明，其实本案事实清楚、证据充分、法律适用简单。但出于法律以外的种种原因，一审法院不敢依法裁判，采取视而不见的策略，有意回避庭审中既已查明的事实。说到底，本案的关键所在，无非是“权”与“法”孰轻孰重，孰大孰小之争，而陈锦洪则不幸成了其中的牺牲品。
　　其二、三兴业公司的经营管理制度与《城镇集体所有制企业条例》规定不符，不可能是集体所有制企业。
　　《城镇集体所有制企业条例》第9条第一款规定：“集体企业依照法律规定实行民主管理。职工（代表）大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题。”而陈锦洪夫妇是在企业注册时直接登记为公司法定代表人的，与集体企业法定代表人由职工代表大会选举产生存在实质性的区别。
　　佛山经委辩称陈锦洪的法定代表人职位是由其任命的，显然根本站不住脚。所谓“陈锦洪在1987年至1996年期间多次被任命而未表示任何异议”与事实不符：1987年至1994年4月间对陈锦洪的所有任命实际上都是由董事会作出决议，报佛山经委等备案而已，陈锦洪当然不会提出异议；而对佛山经委1994年5月3日后越权所作任免，陈锦洪则多次提出异议（有陈锦洪一系列申诉书等为证）。至于佛经委在撤销陈锦洪职务的同时，给陈锦洪扣上一顶“副科级”的帽子（见佛经工[1994]044号《通知》），并以此支持陈锦洪由其任免、三兴业公司属集体所有的观点则更是荒谬。“副科级”这顶帽子是何时扣到陈锦洪头上的呢？陈锦洪有无享受过相当行政级别的待遇、福利呢？仅凭此莫须有的“乌纱帽”又怎能证明陈锦洪一直是由其任命、三兴业公司是集体企业呢？
　　而且，三兴业公司的重大经营管理事项亦由董事会直接决定，职工代表大会无权干涉（见《兴业集团公司章程》第4条：“在董事会领导下，实行总经理负责制”；第9条：“董事会是集团公司的最高权力机构，…集团公司总经理由董事会决定任免”），在三兴业公司的章程中，更是半句也没有提到职工代表大会。
　　但是，由于三兴业公司是挂靠佛山经委名下、打着“集体企业”旗号进行经营的，因此，公司的各项建制、人事任免、经营决策事项都要在形式上履行报“上级”备案的手续；佛山经委则承担有对企业进行行政监督的职责，即对企业的违法经营行为应责令其予以改正。但佛山经委并无任何实质意义上的决定权，即使三兴业公司的所作决议违法，佛山经委也只能责令其改正，而不能代替三兴业公司直接作出新的决议，否则即构成越权违法行政。这有事实为证：佛经工字[1987]71号《关于佛山三兴业公司机构设置及领导临时分工的批复》、佛商办[1987]第1号《关于包干上缴管理费及利润的批复》（参见兴业装饰公司《关于实行管理费及利润上缴全包干的请示报告》）这两个“批复”，并未对三兴业公司的“请示”内容作丝毫改动，而且商办公司在《关于包干上缴管理费及利润的批复》第六点还特别申明：“你公司是独立核算、自负盈亏、具有法人地位的公司…。”这些充分说明，所谓“批复”只是徒具形式而已，佛山经委辩称“三兴业公司的发展规划、机构设置等决策都是由领导集体决定”并非事实，而且据此从逻辑上也无法得出“三兴业公司是集体企业”的结论：根据《城镇集体所有制企业条例》规定，企业的发展规划、机构设置等属企业经营自主权范畴，即使三兴业公司属集体企业，佛山经委也不能作出上述决策，否则必定构成侵犯企业经营自主权。
　　其三、在人事制度方面，三兴业公司符合私营企业的特征，实属私营企业。
　　三兴业公司的员工由公司聘任，根据劳动合同享有权利和承担义务，这与集体企业职工享有广泛民主权利存在根本的区别（这在《兴业装饰公司章程》第4条“公司以合同的形式广泛吸收社会有志人士或劳动者加入本公司工作”之规定中得到充分体现）。
　　佛山经委以其曾向三兴业公司安置大批职工为由（见佛山经委提供1988-1995年三兴业公司职工调入情况表），试图证明三兴业公司属集体所有。根据《城镇集体所有制企业条例》第21条“集体企业在国家法律、法规的规定范围内享有下列权利：…（九）按照国家规定决定本企业的机构设置、人员编制、劳动组织形式和用工办法，录用和辞退职工；… ”之规定可知，即使是集体企业也享有录用和辞退职工的企业经营自主权；三兴业公司迫于无奈接纳以上人员，这只能说明佛山经委长期以来对三兴业公司的人事权进行非法行政干预，而无法得出三兴业公司是集体企业的结论。
　　其四、从利润分配制度看，三兴业公司与集体企业存有重大差别。
　　《城镇集体所有制企业条例》第46条规定：“集体企业的税后利润，…企业应当按照国家规定确定公积金、公益金、劳动分红和股金分红的比例。”而三兴业公司税后利润的分配由董事会直接决定，没有集体留成、劳动分红等（见《兴业装饰公司章程》第6条：“董事会有权决定分配和分红”），这是私营企业与集体企业间的一个重大区别。佛山经委辩称三兴业公司属集体企业显然是站不住脚的！
　　佛山经委又以三兴业公司实行按劳分配制度为由辩称三兴业公司属集体所有，更是荒谬，难道私营企业就无须按劳分配吗？
　　其五、从三兴业公司与佛山经委之间的关系看，二者是挂靠与被挂靠关系。
　　从佛山经委的主体来看，佛山经委是一级行政机关，它与陈锦洪之间根本不存在对三兴业公司产权争夺的可能。很明显，集体所有制企业的财产归全体集体劳动者所有，如果有人主张是私营企业的话，也应该由全体劳动者向法院提出诉请，与佛山经委无关。而且，佛山经委主张三兴业公司是集体企业，那么，三兴业公司是属三兴业公司的全体员工所有，还是属于整个佛山市的人民群众所有，或是其他什么集体经济组织所有呢？佛山经委既然口口声声说三兴业公司是集体企业，为何又不指明三兴业公司到底归谁所有呢？显然，就连佛山经委自己也搞不清楚他们所主张的“集体”到底是指哪个集体。
　　“挂靠”可分为挂户经营和挂靠经营。挂户经营是个体、私企、个人合伙，为了生产经营上的方便，按照协议，挂靠国营企业、集体企业或其他有实力的企业，以被挂靠企业的名义签订合同、购销、承揽加工、贷款等等，挂靠者向被挂靠者支付管理费，被挂靠者对挂靠者的债务承担连带责任。挂户经营又被称为“挂单”，许多工程队的“包工头”因缺少资质条件，常常采用它。挂户经营具有以下法律特征：这种挂户关系是一种平等的民事法律关系，只要双方当事人不违反法律，其达成的挂靠协议合同应具有法律效力；挂户的一方是个体工商户、私企、合伙，另一方是有一定实力的集体、国有企业等；被挂户人允许挂户人以被挂户人的名义进行民事活动，如承揽工程等。而挂靠经营，则是指企业由个人实际出资，乡镇、街道等出具出资证明（实际未出资），领取集体营业执照，以出具证明的机关为企业的被挂靠单位，企业按期向被挂靠单位交纳管理费。佛山经委以双方没有“挂靠协议”为由否定挂靠关系，实际上是将挂户经营与挂靠经营混为一谈，三兴业公司完全符合前文所述挂靠经营的特征，二者之间毫无疑问是挂靠与被挂靠的关系，与“挂户经营”风马牛不相及。以今天的眼光来看，挂靠经营无疑是违法的，但在当时的社会、历史和法制环境下，陈锦洪与佛山经委之间存在非法挂靠关系，未签订协议又有何奇怪？
　　而且，三兴业公司每年向佛山经委交纳的“管理费”（见NO.0484705号、NO.0484638号《佛山市行政事业单位收据》）实质上就是挂靠费。这不说明是挂靠关系又是什么？如果三兴业公司是集体企业，佛山经委有权向三兴业公司收取“管理费”吗？上级主管部门敢向集体企业收取高额“管理费”吗（如果是，恐怕还涉嫌刑事犯罪）？
　　可见，本案中，佛山经委是一级行政机关，在三兴业公司平日的经营活动中，仅负责收取管理费和进行行政方面的监督职能，并没有实际的资金投入，也没有具体参与过三兴业公司的商业活动，根本无法成为企业产权的主体，双方之间的关系十分清楚，即挂靠关系，本不可能出现争夺产权的问题。本案名集体、实私营的企业产权之争，完全是因为佛山市经委的恶意行政侵权行为而起。
　　综上，单从法律来讲，名集体、实私营的认定实际上是很简单的，法院可依职权直接作出认定或申请工商行政管理部门依法核定，这有大量案例可以佐证：“邱天星、邱运星等人私分名为集体，实为个人合伙的财产案”（参见《人民法院案例选》1995年第一辑第38-44页，人民法院出版社1995年版）、“沈太福贪污、行贿案”（ 参见《人民法院案例选》1994年第三辑第9-14页，人民法院出版社1994年版）等刑事案件中，名集体、实私营的认定问题无一例外地都得到顺利的解决。而在本案中，对三兴业公司企业性质的认定问题却久拖不决、避而不决。为什么对同属名集体、实私营企业的认定问题在刑事诉讼和行政诉讼中存在天壤之别的矛盾现象呢？其实说来说去就一个原因：人为因素的干扰。本案中，只需对三兴业公司的性质作出准确的认定，所有问题就会迎刃而解，而本案之所以历经一审、二审、发回重审漫长、曲折的过程，无非是出于法律以外的原因，因其涉及巨额的国家赔偿问题，政府横加干预、法院不敢依法裁判，人为地将本案予以复杂化。
　　第三点 佛山经委对其所作具体行政行为造成陈锦洪的经济损失，依法应承担行政侵权赔偿责任。
　　行政主体应承担违法行政所引起的法律责任是实现依法行政的重要保证，也是依法行政原则的重要内涵。根据《行政诉讼法》第68条第一款“行政机关或者行政机关的工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿”及《国家赔偿法》第4条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：…（四）造成财产损害的其他违法行为”之规定，佛山经委上述具体行政行为造成陈锦洪财产的巨大损害，依法应由其承担损害赔偿责任。
　　至于赔偿的方式，依《国家赔偿法》第28条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：…（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；…（七）对财产权造成其他损害的，按照直接损失予以赔偿”之规定，承担行政侵权赔偿责任的方式有返还财产、恢复原状、给付赔偿金等。在本案中，鉴于三兴业公司已不复存在，且承受三兴业公司财产的佛山天威电梯装饰公司亦被注销，返反财产已不可能，故本案应以给付相应赔偿金的方式为主。具体来说，至少应包括以下项目：
　　1、众所周知，在佛山经委的一系列连续的行政侵权过程中，三兴业公司彻底消亡了，连承受其财产的佛山市天威电梯装饰公司也已被注销。因此，佛山经委应当赔偿三兴业公司的财产损失，即支付与三兴业公司财产相当的赔偿金。为此，佛山经委至少应赔偿与三兴业公司注册资金相当的损失，共计1139万（其中佛山兴业装饰公司266万、佛山市兴业（国际）电梯冷气工程公司436万、佛山兴业集团公司437万）。
　　2、补偿陈锦洪免职期间的经济损失（包括工资、福利等）[拿出具体数额]
　　3、在佛山经委操控三兴业公司期间被变卖的厂房、设备、原材料，以及被转让掉的土地使用权（按1994年实际价值计），待审查相关财务帐册核算确定。
　　4、因佛山经委侵权而致未能回收的工程款损失。[待核实]
　　5、尚未确定的其它直接经济损失。

　　以上意见，敬请合议庭采纳。
　　谢谢审判长、审判员给我充分发言的机会！

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　广东东方昆仑律师事务所
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　律师 王思鲁
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00一年 月 日

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