————　庭辩艺术鉴赏丛书之二　————

《无罪辩护——直击王者之辩 开启成功之门》

　第六章 原XX市XX区公安分局XX科副科长刘X辉涉嫌挪用公款案（缓刑释放)
二、一审辩护词

　
尊敬的审判长、人民陪审员：

　　作为刘展辉的辩护人， 我们认真研究了本案的证据材料， 并从剖析挪用公款罪的犯罪构成入手，研讨了挪用公款罪的立法背景、立法沿革、立法精神及大量相关权威判例，我们认为：刘展辉的行为不具备挪用公款罪的客观构成要件，指控刘展辉构成挪用公款罪证据不足，罪名不能成立。我们就上述观点阐述如下，供合议庭参考。

　　挪用公款罪的罪名，最早出现于全国人大常委会 1988 年 1 月 2 日公布施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）中，在此之前， 1979 年《刑法》未规定挪用公款罪， 1985 年 " 两高 " 《关于办理经济案件中具体应用法律的若干问题的解释（试行）》中规定，对挪用公款归个人使用的几种行为，以贪污罪论处， 1997 年《刑法》第 384 条规定了挪用公款罪，含义为：挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或用挪用公款数额较大进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过 3 个月未还的行为。 2001 年 10 月 17 日，最高院最新出台了《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，明确界定 " 挪用公款归个人使用 " 的内涵为： ① " 国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用 " ； ② " 国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。 "

　　 由上可知，挪用公款罪在客观方面表现为：行为人为谋取私利，利用职务方便，违反法律、法规和财经管理制度，未经批准和许可，以个人名义，擅自将数额较大的公款挪作私用。它具有以下三个特征：其一，牟利性，行为人挪用公款目的在于谋取 " 利息 " 、 " 回扣 " 、 " 酬金 " 等 " 个人利益 " ； 其二，以个人名义，行为人挪用、出借公款给使用人，用的是行为人个人的名义，而不是行为人所在单位的名义；其三，擅自性，行为人挪用公款，未经单位负责人批准和许可，擅自而为；上述三个特征缺一不可， 共同构成挪用公款罪客观要件的本质特征， 只有同时具备上述三个特征，才具备挪用公款罪的客观要件，才构成挪用公款罪。行为人挪用公款，即使是 " 擅自 " 而为，若非为谋取 " 个人利益 " ，即是缺乏牟利性，根据最高人民法院刑二庭最新司法文件《关于以单位名义挪用公款归个人使用是否构成挪用公款的处理意见》中 " 单位领导为了单位的利益，利用本人职权，擅自决定挪用公款给个人使用的，均不应按挪用公款罪追究刑事责任 " （参见最高院刑一庭、刑二庭主编《刑事审判参考》 2001 年第 8 辑，法律出版社，第 82 页）的规定，亦不构成挪用公款罪。本案当中，刘展辉的行为，不具备上述三个特征中的任何一个，根本不具备挪用公款罪的客观要件，具体理由是：

1 、法庭调查表明，本案没有任何证据证明刘展辉得过罗哲都给予的任何形式的好处，这与挪用公款罪客观构成要件中挪用人 " 谋取个人利益 " 的特征不相符合。自 1985 年以来，全国人大常委会、 " 两高 " 先后于 1987 年、 1988 年、 1989 年、 1998 年、 2001 年就挪用公款罪出台了一系列司法解释，纵观其历史变迁，内容繁杂，不乏重叠、交叉、冲突之处，但从中可知立法机关和最高司法机关对挪用公款罪的立法取向：（ 1 ）把依附于贪污罪的挪用公款罪从贪污罪中分化出来，独立成罪；（ 2 ）区别挪用公款的几种不同情形，分而治之；（ 3 ）区分挪用公款罪和贪污罪这两种不同性质的犯罪，克服将挪用公款罪与贪污罪等量齐观、同罪同罚的倾向。具体表现在：现行刑法及随后近年来的司法解释逐步取消了 1985 年、 1989 年 " 两高 " 司法解释中 " 挪用公款以贪污论处 " 、 " 挪用公款数额较大不退还以贪污论处 " 的规定。然而， " 谋私利 " 作为构成挪用公款罪的必要要件被最高司法机关保留至今。譬如： 1989 年《最高人民法院、最高人民检察院 < 关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 > 若干问题的解答》规定： " 《补充规定》第三条规定的 ' 挪用公款归个人使用 ' ，包括挪用者本人使用或者给其他个人使用。挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用。 " 十年之后，最高院 2001 年 10 月 17 日出台的司法解释继承了上述规定： " 国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。 " ， 可见，挪用公款罪自从它产生的那天起，就被最高司法机关在它的客观要件上打上 " 谋私利 " 的深深烙印，行为人是否为 " 谋私利 " 而挪用公款是挪用公款罪与非罪的分水岭。法律为什么这样规定呢？设立挪用公款罪，旨在维护国家机关工作人员职务行为的廉洁性，保护公共财产所有权的完整性，铲除 " 公款私用 " 等 以权谋私腐败现象，行为人若非为 " 谋私利 " ，何谈不廉洁？何谈以权谋私？如果以 " 挪用公款 " 罪定罪处罚，岂非与此罪的立法本意相悖吗？法庭调查时，公诉人宣读了刘展辉的供述和罗哲都的证言，他们一致的说法是，刘展辉经手借公款给罗哲都，没有得过罗的任何好处，换言之，本案没有任何证据证明：刘展辉经手出借治安科公款 45000 元给罗哲都，罗许诺过或给予过刘展辉 " 利息 " 、 " 回扣 " 、 " 酬金 " 、 " 红包 " 等任何形式的好处， 公诉人亦不否认这一点，我们查遍 " 两高 " 、法学教育、科研机构公布研讨的大量权威判例后发现：不是为谋私利而挪用公款的，一概不构成挪用公款罪。

2 、刘展辉经手出借公款 45000 元给罗哲都，不是 " 以个人名义 " ，这与挪用公款罪客观要件中 " 以个人名义 " 的特征不相符合。正如前述，挪用公款罪司法解释的内容尽管历经变迁，但行为人挪用公款 " 以个人名义 " 和 " 谋私利 " 一样，被最高院 2001 年 10 月 17 日出台的司法解释固定下来， 成为构成挪用公款罪的必备要件， 法庭调查中，控方出示了罗哲都写的一张借条，内容为： " 借到现金人民币肆万伍仟元整 " ， 这张借条首先肯定罗哲都借公款的事实，其次，这张借条证明刘展辉经手出借公款 45000 元，不是以其 " 个人的名义 " ，否则，不可能这样写。现实当中，哪有以个人名义借款给他人，借条上不写明出借人个人名义的道理？再其次，这张借条尽管有意省去了出借方，但实质上用的是 " 治安科 " 名义，这与罗哲都归还其中借款 2 万元时，刘展辉开具的收条上所写 " 收到罗肥佬还治安科欠款人民币贰万元整 " 的内容是相吻合的。也就是说，刘展辉经手出借公款，用的是单位名义，而不是个人名义，这与挪用公款罪客观要件中 " 以个人名义 " 的特征不相符合。根据最高人民法院最新出台的司法文件 " 为了单位利益，以单位名义挪用公款归个人使用的，实质上是一种单位行为。对于单位行为，刑法没有规定为单位犯罪的，既不能追究单位的刑事责任，也不能追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。 " 的规定，刘展辉的行为不构成挪用公款罪。另外，需要特别提到的是控方指控刘展辉 " 至案发时，被告人刘展辉仍未将所挪用的公款人民币肆万伍仟元归还 " ，然而，刘展辉反复交代，罗哲都借款后，已归还了其中的 2 万元，刘还给罗哲都开具了一张收条，上书 " 收到罗肥佬还治安科欠款人民币贰万元整 " 。罗哲都亦出具证言证明：他本人已全部还清所欠治安科借款，刘展辉还开具了收条，收条内容如前所述。尽管这一收条现在已找不到了。 但我们知道，在民事法领域， 当事人的承认是当然的证据，足以据此认定案件事实，但当事人的否认并不能当然成为认定案件事实的证据，当事人否认的成立与否，还必须通过其他证据证明，才能作为认定案件事实的证据。这在民法领域是众所周知的基本法理。由此可见，作为代表出借方的刘展辉与作为借款人的罗哲都，双方均已不谋而合地认定罗哲都还款及刘展辉开具收条的事实，也就是说借贷双方所述相互印证了以下事实： ① 罗哲都已还款 2 万元 ② 罗还款时刘展辉开具了收条。刘展辉与罗哲都铁窗相隔，但彼此说法一致，足以证明未归还欠款实为 25000 元。根据最高院的司法解释规定，结合佛山作为珠三角经济发达区，这一数额显然未达到较大的标准，据此，也不能认定刘展辉构成犯罪。法庭调查表明：罗哲都问治安科借钱时，彭永新甚至说不要写借条也可以，可见，小钱柜的管理带有随意性，罗哲都说刘展辉开的收条找不到也是很正常的事，难道借贷双方口头认可还款事实可以不算数， 非要如控方认为的找到收条才可认定？ 从民事证据的角度看，书证固然重要，但并非定案的唯一证据，也就是说并非在只有书证的情况下，才可认定案件事实，缺少书证就不能认定。譬如口头遗嘱，在两个没有利害关系的人证明的情况下，亦可认定。因此，在上述借贷双方均已口头认定还款事实的情况下，至少可以认定：罗哲都已归还 2 万元。控方认定 " 肆万伍仟元至今未还 " 显然与事实不符。

3 、刘展辉经手出借公款给罗哲都，是奉治安科彭永新科长之命行事，不是其擅自决定的。

　　挪用公款罪中 " 挪用 " 一词的涵义，是指行为人未经批准而使用公共财物，或者违反国家的财政、财经管理制度，改变财物规定用途的行为， " 擅自 " 二字就是其题中之义。现行刑法修订过程中，有学者提出，应在 " 挪用 " 前冠以 " 擅自 " 二字，可见，行为人是否构成挪用公款罪？衡量标准之一就是看行为人挪用公款是否 " 擅自决定 " 。本案中，刘展辉经手出借公款 45000 元给罗哲都， 是刘 " 擅自决定 " 的，还是彭永新打电话要刘这样做的？对此，刘展辉自始至终反复强调彭永新打电话给他，令其动用公款 45000 元借给罗哲都用。法庭调查中，控方宣读了彭永新的陈述和罗哲都的证言，彭永新说他对刘展辉经手借治安科公款 45000 元一事根本不知情，同时，又说小钱柜的公款开支由他本人一支笔审批，显然，彭永新是在推卸责任，其上述陈述不具客观真实性；同时，由于彭永新本人亦因涉嫌犯罪在押，其与本案被告人存在利害关系，基于此，彭的证言也不能采纳作为认定案件事实的证据。而罗哲都的证言尽管表述模糊，但他明确提到，其第一次向治安科借钱是经高小明批准的。法庭调查表明：刘展辉经手借出公款给罗哲都，没有也不可能是刘展辉 " 擅自决定 " 的：

　　其一，刘展辉尽管管钱管帐，但只是具体经办人而已，治安科 " 小钱柜 " 的公款开支，由一把手彭永新一手操纵，刘展辉好比 " 拿钥匙的丫环 " ，当家不作主。 45000 元不是一餐饭钱，可说是一笔巨款，刘展辉不可能不经过彭永新批准， " 擅自 " 动用巨款。当然，要刘展辉 " 擅自 " 动用公款请朋友吃一顿饭或许能说得过去。

　　其二，刘展辉与罗哲都非亲非故，只是点头之交，刘展辉甚至连罗哲都的名字都叫不出来，只知道他的绰号 " 罗肥佬 " ，从刘、罗二人的私交来看，刘展辉不可能 " 擅自决定 " 借巨款给罗哲都，相反，彭永新与罗哲都过从甚密，只是因为罗哲都多次到治安科办公室找彭永新，刘展辉通过彭永新的介绍才认识了罗哲都。借款给罗哲都，要说是彭永新的意思，还说得过去，或者说刘展辉出于为朋友 " 两肋插刀 " 的义气，不惜承担风险 " 擅自 " 借款帮哥们兄弟一把，还说得过去，但罗哲都和刘展辉连一般朋友都算不上，刘展辉凭什么擅自借巨款给他？

　　其三，刘展辉经手出借巨款给罗哲都，有没有从中谋取私利？法庭调查表明，借款前后，罗没有许诺或给过刘展辉一分钱的好处，如果说刘展辉受利益驱动，在有利可图的情况下，背着领导借钱给罗哲都尚有可信度。刘展辉或者换了其他人，有无可能在无利可图的情况下背上 " 挪用公款 " 的罪名， " 擅自 " 将巨款借给一个名字都叫不出来的、既无感情联系、又无利益关系的人？不要说执法懂法的刘展辉，即使是一般的平民百姓，也不可能做这等傻事。

　　由上可知，刘展辉供述其出借公款给罗哲都是看彭永新眼色行事，不是其擅自而为一说足以采信。控方指控刘展辉 " 擅自将治安科小钱柜的公款人民币肆万五仟元现金借给罗哲都 " ，难以自圆其说。

4 、是否构成挪用公款罪，标准之一在于被挪用款项的用途，挪用公款是否归个人使用。公款公用，还是公款私用？如果是前者，就不构成挪用公款罪。根据《刑法》第 384 条的规定，挪用公款归个人使用乃构成挪用公款罪的前提，其中又有三种情况，若其用途是进行非法活动则无论数额多少，均构成犯罪；若其用途是进行营利活动，则要求数额达到较大的标准才构成犯罪；若其借款时间超过三个月，且数额同时达到较大的标准也构成犯罪。挪用公款归个人使用的含义及认定历来争议颇多，最高法院就此问题所作的司法解释也几经变迁。前面已谈到的最高院 2001 年 10 月 17 日发布的最新司法解释第 1 条明确规定： " 以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用 " ，这实质上是对 1998 年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第 1 条 " 挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用 " 中 " 私有公司、私有企业 " 的界定，也就是说，所谓 " 私有公司、私有企业 " 指的是 " 不具有法人资格的私营独资企业，私营合伙企业 " ，具有法人资格者不在此列，换言之，将公款借给 " 具有法人资格 " 的私有企业、私有企业使用的，不属于挪用公款归个人使用。本案中，如控方《起诉书》中所言，罗哲都借款，用途在于 " 作为罗承包经营的新丰竹木工艺制品厂资金周转之用 " ，而 " 新丰县竹木工艺制品厂 " 是否具有法人资格，对认定刘的行为是否属于 " 挪用公款归个人使用 " 意义重大，如果该厂具有法人资格，根据最高院上述司法解释的规定，刘不属于挪用公款归个人使用，不构成挪用公款罪。在该厂具有法人资格的前提下，该厂是否由罗哲都承包，对该厂具有法人资格及上述 45000 元借款用于该厂生产经营没有影响，罗的承包行为属于内部行为，即仅为新丰县竹木工艺制品厂内部的经营管理行为，而对外，罗的行为只能代表新丰县竹木工艺制品厂，该厂自身才是对外的合格主体。因此，就该款的终极用途而言，纯属罗代表新丰县竹木工艺制品厂借款，其用途也是用于该厂的生产经营，借款及用款均为该厂，这是毫无疑问的。由此便决定了挪用公款的非个人使用性基础。从罗哲都证言可知， " 新丰县竹木工艺制品厂 " 属集体所有制形式法人。

　　综上， " 谋私利 " 、 " 以个人名义 " 、 " 擅自性 " 作为构成挪用公款罪的三大特征，被现行刑事立法和司法解释固定下来，必须同时具备上述三个特征才能构成挪用公款罪，这是法律明确规定的，而不是控方首轮辩论所认为的 " 法律没有规定 " 。实际上，在第二轮辩论中，控方亦已肯定了这三大特征是挪用公款罪的题中之义，只不过控方十分牵强地认为刘展辉符合这三大特征而已。刘展辉的行为，明显不具有上述三个特征的任何一个特征，根本不构成挪用公款罪，从前面我们阐述的任何一点理由中，都会得出刘展辉不构成挪用公款罪的结论。众所周知， " 罪刑法定 " 原则是我国刑法的基本原则，是现代民主法治的精髓，是保障人权，防止冤及无辜、任意出入人罪的有力杠杆，其中， " 罪刑法定 " 中的 " 法 " 指的是法律体系而非仅指刑法典、 " 两高 " 上述司法解释是从法律适用的角度，对刑法典所作解释，可以说是刑法法条的具体化，无疑是 " 法 " 的有机组成部分， " 谋私利 " 、 " 以个人名义 " 、 " 擅自性 " 作为构成挪用公款罪的客观要件，明确规定在刑法典和作为 " 法 " 的 " 两高 " 司法解释之中，怎么能说 " 法律没有规定 " ？控方之所以出此言，缘于其把 " 两高 " 的解释排除在 " 法 " 之外，也就是说认为司法解释不是 " 法 " ，这显然曲解了 " 法 " 的内涵，缩小了 " 法 " 的外延。从控辩双方的多轮辩论中，已可清楚看出，控方无任何理由否认司法解释的法的属性，但其又认为上述司法解释不能适用于本案，这显然是错误的，众所周知，司法解释是由最高司法机关制定，其目的是指导审判，它不是创设法律规范，无论行为发生于何时，只要是法院正在进行的一审或二审诉讼活动期间，该司法解释已存在，且未经全国人大常委会或最高司法机关等有权部门明令废止，人民法院就必须适用。这是毫无疑问的。控方在第二轮辩论中明确以悖于刑法典为由， 否认司法解释的效力， 恰好说明控方已认同了司法解释的客观存在以及我们对它的读解。可见，如果以挪用公款治罪刘展辉，无疑与我们国家现在大力倡导的罪刑法定原则背道而驰。刘展辉的行为若欠妥，这也只能通过其他途径追究其责任，而不能以挪用公款罪名义处罚。

　　尊敬的审判长、人民陪审员：刘展辉从警多年，在公安机关的基层领导岗位上摸爬滚打，为维护佛山市社会治安稳定，力保一方平安贡献了自己的力量，既有功劳，也有苦劳。我们认为刘展辉无罪，不是站在辩方角度，戴着 " 有色眼镜 " 看问题，而是从本案证据出发所得出的客观的、必然的结论。我们相信司法机关内部和我们持同样看法的人不在少数。刘展辉之所以在归案前后，一直大声喊冤，直至公安部上访，就在于他坚信自己是问心无愧、清白无罪的，就在于他坚信自己的所作所为见得了阳光，经得住任何一级司法机关的审查，而从另外一个角度看，刘展辉进京告状，抖露了佛山市石湾区公安分局的 " 家丑 " ，由此而触犯了某些领导人的 " 龙颜 " ，为其日后蒙冤入狱，埋下了伏笔，他之所以被脱掉警服，锒铛入狱，不能排除公安机关内部某些人出于政治利益需要，铲除异已、 扶植亲信的可能， 不能排除某些办案干警好大喜功、欲加之罪的可能。如果判刘展辉有罪，对某些人来说，等于少了一个政敌，对佛山市来说，无疑多了一桩冤案。我们深信：贵院法官一定能明察秋毫、扶正祛邪，洗刷刘展辉的 " 罪名 " ，还他一个清白！

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 广东东方昆仑律师事务所
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 律师 王思鲁 翁春辉
2002 年 1 月 4 日

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