————　庭辩艺术鉴赏丛书之二　————

《无罪辩护——直击王者之辩 开启成功之门》

"西湖国贸案"追踪：绍兴中院决定再次延期审理
新闻来源：民营经济报　2006-09-27　10:58　作者：马灿、佳佳

　　本报杭州"西湖国贸案"报道引发强烈反响；香港长宝公司致函特首曾荫权及香港中华总商会会长霍震寰请求关注该案，维护香港公司股东合法权益。
　　本报9月21日独家推出《杭州"西湖国贸案"引发内地香港法系之争》的报道后，在社会各界引发强烈反响。日前，根据公诉方绍兴市检察院的建议，绍兴市中级人民法院已决定对该案再次延期审理。而郑雄智、谢子军原所在的公司--香港长宝投资有限公司，也于近日致函香港特首曾荫权、香港中华总商会会长霍震寰，请求关注该案，维护香港公司股东合法权益。
　　法院决定再次延期审理
　　9月25日，郑雄智在广州的辩护律师收到了绍兴中院以特快专递方式寄来的《延期审理决定书》。
　　记者看到，这份编号为（2006）绍中刑初字第80号的《延期审理决定书》称：绍兴市人民检察院2006年7月14日指控郑雄智、谢子军犯诈骗罪，向绍兴中院提起公诉。法院审理期间，根据绍兴市检察院的建议于2006年8月17日决定对本案延期审理。案件恢复审理后，检察院再次提出本案需要补充侦查，建议对本案延期审理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第165条第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第157条的规定，决定对被告人郑雄智、谢子军犯诈骗罪一案第二次延期审理。
　　延审说明控方证据不足
　　曾成功代理过"中国民告官第一案"（佛山陈锦洪案）等重大案件的知名律师翁春辉、谭伟红，就此接受本报记者采访时指出，本案在法庭审判过程中，绍兴市人民检察院先后两次建议延期审理，足可证明目前本案证据不足以定案，正确断案还需要补充侦查。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》规定，公诉人在庭审过程中建议延期审理的次数不得超过两次。法庭宣布延期审理后，人民检察院在补充侦查期限（一个月）内没有提请人民法院恢复法庭审理的，人民法院应当决定按人民检察院撤诉处理。
　　翁春辉、谭伟红律师认为，鉴于本案被告人郑雄智、谢子军涉嫌的是经济犯罪，而不是暴力型犯罪，根据目前情况，两被告人可依法提出变更强制措施为取保候审的申请，应会获得批准。
　　香港公司致函特首曾荫权
　　9月26日，郑雄智、谢子军原所在的香港长宝公司一位郑姓董事告诉本报记者，该公司日前已经致函香港特别行政区行政长官曾荫权、香港中华总商会会长霍震寰，请求曾特首和总商会关注此案，给予可能的援助。
　　记者看到，长宝公司在函件中称：本案的香港长宝公司、香港丰盛公司、香港长达公司的注册地均在香港，本案中郑雄智、谢子军的股权受让是香港公司股东间的内部事务，且股权变更登记地也在香港。无论这些股权转让是否意思表示真实、是否存在诈骗、是否合法有效，都应适用香港法律而不是中国内地法律。即使依据内地法律，亦是民事纷争，不构成诈骗罪。
　　该公司在函件中还说，"该案是个指标性事件，如处理不当，必将对所有在内地投资的港商造成权益侵害，损伤港商在内地的投资信心，派生恐慌心理，必将严重影响香港和内地的经贸交流及经济合作与发展。我们特别请求特首和香港中华总商会亲自过问此案，维护《香港基本法》严肃性、维护香港公司在内地的投资权益和投资信心。"
　　记者昨日致电香港特首办公室和香港中华总商会负责处理传媒事务的部门，暂时均无法获得曾特首及总商会对该函件的任何答复与回应。（编辑　玉米）

焦点:连环"诈骗案"引爆"西湖国贸门"
新闻来源：民营经济报　2006-11-02　14:01　作者：马灿

　　●一幢位于杭州黄金地段、主体工程已建好的28层“西湖国贸大厦”，参与该项目的投资方，从股份最初的受让方（后为转让方）、到最终的受让方，均在一片争议声中成了“诈骗疑犯”，并演变为一件中港两地多方聚焦的“范例性”案件。
　　●“西湖国贸大厦”香港投资方的两名股东郑雄智、谢子军，先是接收了公司内部另两名股东的股权转让，随后在转让中获利2500万元———转让行为全程均在香港律师见证下进行，在香港被认为合法有效；但在浙江，他们却锒铛入狱，因涉嫌诈骗罪而不得不接受审判。
　　●内地与香港两大法系在本案中的交织与碰撞，加之当事人的不断申诉，使该案最终成为了新闻界和法学界的关注焦点。
　　●《民营经济报》9月21日、28日独家推出《杭州“西湖国贸案”引发内地香港法系之争》、《绍兴中院决定再延期审理“西湖国贸案”》的报道后，在社会各界引发强烈反响。
　　●10月13日，鉴于本案在“一国两制”历史条件下所具有的特殊意义，以及对内地和香港经贸合作与发展必将产生的特殊影响，《民营经济报》特别委托中国政法大学疑难案件研究中心，组织国内知名法学专家，对“西湖国贸案”进行了专门论证。据参与论证的专家介绍，此次论证亦是中国第一次由新闻媒体委托和组织的个案论证。
　　●根据公诉方绍兴市检察院的建议，绍兴市中级法院目前已决定再次对该案延期审理。最新的消息是，杭州“西湖国贸案”已得到中央相关部门的关注。
　　连环“诈骗案”引爆“西湖国贸门”
　　内地与香港两大法系在本案中交织与碰撞，加之当事人的不断申诉，使“西湖国贸案”演变为一件中港两地多方聚焦的范例性事件
　　盖高楼，老板倒下
　　上世纪90年代末，杭州商人陈华阳在杭州火车站边上买了一块地，开始建设西湖国贸大厦。到了1999年，出现资金短缺问题。
经朋友介绍，陈认识了香港长宝投资有限公司（以下简称“香港长宝”）的周荣琪，并由周注册了杭州长宝公司（该公司是由原杭州市复兴发展总公司闸口分公司与香港长宝投资有限公司共同投资创办的中外合作经营企业，以下简称“杭州长宝”）接手该项目。
　　但周依然财力不济。2000年，周又联手杭州丝绸外贸商吴毓秋，通过吴邀请杭州整流管厂担保贷款1亿余元，而周也因此承诺将杭州长宝公司45％的股份给整流管厂。
　　2001年6月6日，香港长宝致杭州长宝《关于撤换董事和委派董事的函》，委派吴毓秋为董事。2001年7月10日，周荣琪以杭州长宝董事长身份授权吴毓秋暂代其职。
　　时光如流，近年来，分别因涉嫌挪用资金等罪名，参与过该大厦开发的周荣琪、陈华阳等人，先后入狱。
　　眼下，这幢已建至28层的烂尾楼，参与这个项目的投资方，从股份最初的受让方（后为转让方）郑雄智、谢子军，再到最终的受让方吴毓秋，又都成了“诈骗犯”，正在狱中等待最终的审判结果。
　　这一切，宛如坊间对西湖国贸的传言：“一幢高楼盖起来，一串老板倒下去。”
　　遇风险，股东退出
　　2002年底，参与西湖国贸施工建设的十几家单位和个人纷纷上门追讨债务，申请法院执行的债务标的额达1个多亿。负债累累的香港长宝公司已无法正常继续该大厦的开发。
　　在四面楚歌中，周荣琪成立了丰盛(香港)发展有限公司（以下简称香港丰盛公司）。一个月后周无偿将香港丰盛公司35%股份送给家族实力雄厚的郑雄智。香港商人谢子军则持有10%。另外的55%由谭平江代周荣琪持有。
　　随后，在2003年4月22日，周荣琪把“香港长宝”85%股份无偿转让给“香港丰盛公司”。“丰盛”的股东郑、谢两人，因此一夜间成了香港长宝公司的股东。
　　2003年4月23日，“香港长宝”董事会决议免去周荣琪“香港长宝”董事长职务，选举谭平江为“香港长宝”董事长。4月28日，杭州整流管厂因要周兑现承诺45%的股份，而在浙江省高级法院起诉香港长宝公司，要求确权。
　　两天后，4月30日，周荣琪决定彻底退出“香港长宝”，并到香港有关部门提交了秘书及董事更改通知书。两个月后，6月28日，周因涉嫌挪用资金被杭州警方刑事拘留。长宝公司所有矛盾突然在一夜间全部暴露。
　　这一切几乎让所有股东产生了恐惧，均想全身而退，以躲避自己的法律责任和风险。
　　2003年6月30日，“香港长宝”会议上，全体股东、董事均宣布不承担该项目任何债权债务，并无条件彻底退出国内的“杭州长宝”，同时委托董事谢子军全权代表“香港长宝”处理“杭州长宝”相关法律事务。
　　代周持股的谭平江最先开始撤退行动。7月29日，谭到香港公司登记注册处更改自己的签名备案———之前所有签名都是周代签。7天后，谭又分别辞去香港长宝、香港丰盛公司的董事职务，并声明其与香港丰盛公司的债权、债务及一切法律责任无关，并获董事会批准。
　　9月3日，郑、谢和刘昌宇的代表张莹召开董事会议，形成决议：全体董事一致同意刘昌宇名下15％的股份转让给谢、郑两人，张莹替刘在转让协议上签字———之前刘在长宝公司的所有签名均由张代签。
　　转股份，厄运来临
　　历经折腾，香港长宝在社会上的信誉度大减。实际持股、无路可退的郑雄智、谢子军，为尽快扭转公司陷入的困境，2003年9月10日，在香港成立了长达（中国）香港有限公司（以下简称“香港长达”），收拾残局。随即，以香港长达公司名义受让了刘、谭二人在香港公司中的全部股份。至此，香港长达成为香港长宝全部股份的实际持有者，更因此获得杭州长宝公司90%的股份。
　　2003年9月15日，郑、谢与杭州西湖国贸大厦项目的实际负责人吴毓秋紧急商谈。吴对大厦项目仍有兴趣。而此前已在法院起诉香港长宝的杭州整流管厂，则急于确认周荣琪曾承诺给其的45%的股权。
　　经艰难谈判，香港长达很快与吴毓秋达成了协议：将香港长宝名下的西湖国贸45%股份通过法院调解确权给杭州整流管厂；另45%股份以2500万元对价转让给吴毓秋名下的香港连城公司；剩余的10%仍由原合资方持有。
　　上述股权转让流程均在香港律师见证下，按照香港法律，在香港有关机构登记完成。
　　而正是这些在郑、谢两人看来完全合法的交易，很快给他们带来了厄运。2005年4月1日、7月14日，谢、郑先后被浙江省公安厅刑事拘留，经检察机关批准，随后被逮捕。两人的涉案理由都是“涉嫌职务侵占”，股权转让中获得的2500万元则成为直接“罪证”。
　　但2006年8月16日，被指定负责审理此案的绍兴市中级人民法院，一审开庭审理此案时，先前被指控的“职务侵占罪”已被变更为“诈骗罪”———公诉机关指控，谢、郑两人隐瞒了股权可以转让获利的事实，诈骗了刘、谭二人代周持有的股份。
　　有争议，各方关注
　　郑、谢并不是唯一的被指控犯罪的股东。与两人相似，西湖国贸大厦的实际运作者吴毓秋，以及杭州整流管厂原负责人孙晓初，也因在西湖国贸项目中的股权流转行为，被指涉嫌诈骗罪，另案受审。
　　西湖国贸大厦，从其股份最初的受让方、到后来的转让方、再到最终的受让方，均成了“诈骗犯”。
　　公诉机关指控，吴、孙两人将周荣琪一份同意转让45%股权给整流管厂的空白协议，经私自填空、倒签时间，再以此为关键证据通过浙江省高级法院诉讼调解，最终获得了西湖国贸大厦的股份，其行为涉嫌诈骗犯罪。而依据最高人民检察院《关于伪造证据骗取人民法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定，该种行为“所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任”。
　　与多个投资者均有交往的一名知情者说，现在的西湖国贸大厦，市值已升至10余亿元。
　　“西湖国贸的股权问题，即使利益相关者有异议，也应当按民事案件处理。现在引发的所谓‘诈骗案’，让人感觉仿佛是有幕后推手在发力，以刑事手段来迫使已发生的股权转让无效，再层层流转，重新回到周荣琪手中。”该知情人士分析说，“若果真如此，人们就有理由相信：已被判刑身在狱中的周也不过是枚棋子；幕后推手或是想通过周，最终吃下整栋大厦。”
　　而最初参与西湖国贸大厦项目的陈华阳却并不认同这样的说法。１０月３1日，陈华阳专门派其律师给本报发来传真说：“此前记者在报道这则新闻时没有全部了解整个案件情况……郑、谢是在明知股份的真正所有人周被公安机关采取强制措施，在与杭州方联系得到股份价值的信息后，夸大持有股份的风险，将周委托的代持股人所持有的周的股份无偿取得。然后在同意配合杭州整流管厂股份受让案签字的条件下，将实际为周的股份以2500万元转让给杭州方……”陈华阳还在电话中告诉本报记者：“我们正在联系香港和国内媒体，对此案作全面报道。”
　　按照规定，每一起刑事案都应有一名适格的控告人或受害者。一个细节是，追溯郑、谢及吴、孙“诈骗案”的源头，唯一能够表明案件来源和起因的，是一名叫蒋美珍的奥地利女华侨的一份控告材料，称吴毓秋侵吞了蒋在杭州的投资权益。有知情者说，现身份为奥地利华侨蒋美珍，原本是杭州人，在浙江政商两界人脉颇广。但是，在所有与西湖国贸大厦直接相关的公司合法登记的股东资料中，却根本没有蒋美珍的名字。
　　10月初，香港长宝公司向港特首曾荫权发函求援，恳求特首“促请大陆司法机关不要干涉香港公司内部事务”。
　　10月13日，《民营经济报》、中国政法大学疑难案件研究中心联合组织陈兴良等国内6位知名法学专家，对“西湖国贸案”进行专题论证。专家们一致认为：“西湖国贸案”中股权流转行为合法有效；现有证据难以认定被告人构成诈骗。
　　10月27日，主办本案的绍兴检察院检察官余伯炎告诉本报记者：“现在这个案子还没有判决，还在审理当中。”而其他与此案有关的公安、法院等部门的办案人员，则“敏感”地婉拒了记者的采访。
　　最新的消息是，杭州“西湖国贸案”已得到中央相关部门的关注。
　　（有关“西湖国贸案”进展情况，将继续关注，跟踪报道）

专家观点：“西湖国贸案”中股权转让合法有效
　　专家们认为：从民事法律的角度看，郑雄智、谢子军与谭平江、刘昌宇之间转让西湖国贸大厦股权的行为并不违反《香港公司条例》关于股权转让的规定，亦不违反我国内地民事法律的相关规定，应视为合法有效的行为
核心提示：
　　10月13日，北京友谊宾馆，“杭州‘西湖国贸案’专家论证会”在这里举行。
　　最高人民法院刑一庭原副庭长张辛陶、北京大学法学院教授陈兴良、清华大学法学院教授朱慈蕴、中国人民大学法学院教授黎建飞、中国政法大学教授管晓峰、李梦福等6位知名法学专家，接受本报和中国政法大学疑难案件研究中心邀请，出席论证会。
　　专家们认真查阅了该案数十本案卷资料，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《香港公司条例》等相关法律法规、规章和司法解释，在认真审阅上述材料的基础上，最终提出了法律意见。
　　专家们最终提出的“仅供有关部门参考”的关于该案的结论性意见是：从民事法律的角度看，郑雄智、谢子军与谭平江、刘昌宇之间转让西湖国贸大厦股权的行为并不违反《香港公司条例》关于股权转让的规定，亦不违反我国内地民事法律的相关规定，应视为合法有效的行为。依照我国刑法的规定，根据现有的证据，难以认定郑雄智、谢子军的行为构成诈骗罪。
　　［论证要点1］
　　股权转让争议产生的背景
　　1.西湖国贸大厦项目的股东和资金构成
　　杭州西湖国贸大厦是由香港长宝通过其控股(占股90%)的杭州长宝投资的项目，香港长宝公司在香港公司注册登记处登记的股东　　有2个：一个是澳门居民刘昌宇（占股15%），另一个是香港丰盛（占股85%）。
　　香港丰盛在香港公司注册登记处登记的有3个股东：香港居民谢子军（占股10％），广州居民郑雄智（占股35％），广州居民谭平江（占股55％）。
　　西湖国贸大厦项目的资金来源于香港长宝公司和杭州长宝公司的融资。根据《香港公司条例》的规定,在香港注册公司无须立即出资,而只在公司章程中规定每个股东的出资比例,在公司清算时股东按出资比例承担相应的财产责任。所以,香港长宝公司的股权的净资产在公司成立时基本上为空白。西湖国贸大厦项目的推进完全依赖融资贷款和施工方的带资建设。
　　2003年4月前后，由于投资方没有自有资金投入,又不能继续得到融资，致使项目运转过程中资金链条断裂,引发了15个债权人追偿,而当时西湖国贸大厦投资方没有偿还能力,致使该项目不能运转。因为投资方香港长宝公司是根据《香港公司条例》成立的,该公司的股东应按照公司章程规定的比例承担出资责任，面临15个债权人的追偿时,股东共同面临承担出资责任，应是一种实质的投资风险。
　　2．谭平江、刘昌宇所转让股权的市场背景和公司背景
　　谭平江、刘昌宇转让股权时，有两种情况应引起人们的注意：
　　第一，谭平江、刘昌宇分别所在的香港丰盛公司、长宝公司均是依据《香港公司条例》在香港注册成立的，因此，谭平江、刘　　　昌宇作为股东应依据香港公司法律享有权利和承担义务。《香港公司条例》对公司设立时，股东是否出资不予干预，但在公司清算和不能以公司现有财产偿债时，须以股东在公司章程中认缴的股份比例为其责任限额。即谭平江、刘昌宇在取得股权时可以不用出资，但在清算时或公司清偿不能时应以公司章程规定的认缴比例为限承担责任。
　　第二，在前述股权转让前，西湖国贸大厦项目面临15个债权人追索。当投资方香港长宝公司不能清偿债务时，股东就须在出资比例范围内承担责任。
　　3．谭平江、刘昌宇转让的股权具有实质风险
　　如前所述，判断谭平江、刘昌宇在香港长宝公司股权的价值，应充分考虑以下问题：
　　第一，转让当时的股权含有一定的实质的偿债风险，且应推定转让者对该股权价值具有自我判断能力。谭平江、刘昌宇对该股权当时的这一价值状态应当推定为具有足够的判断力，因为谭、刘均具有独立民事行为能力，且在商界经营多年，应有较强的市场风险判断能力。
　　第二，对股权定价须重视当时的财产状态和市场背景。谭平江、刘昌宇所持股权当时的真实价值应以当时投资方的财产状态而定；而不能按目前控方起诉书中认定股权价值的评估标准和逻辑，在投资方财产状态已发生重大改变后，再以当时所转让股权占投资方股权比例与变化后的财产价值进行简单“倒推”类比来确定。此案中，谭、刘两人的股权转让时面临15个债权人的追索，其股权价值面临股东赔偿而必然出现的贬值风险。在两年后，西湖国贸大厦主体已竣工，其财产价值有了重大的改变。在此基础上，若以所转让股权占当时总的股权比例与该大厦竣工后总的财产价值之比例进行简单“倒推”类比，就忽略了当时股权所包含的风险，使股权这一特定标的物的“即时价值”出现重大估价错误。因为，一个股权在特定状态、特定阶段中若包含有风险，其市值必然会相应贬值，风险程度与其市值必然成反比。
　　［论证要点2］
　　刘昌宇转让香港长宝公司股权的行为是否合法
　　1．刘昌宇在香港长宝公司行权的背景
　　香港公司注册登记处的登记资料表明，刘昌宇在香港长宝公司的签字权一开始就是由其亲戚张莹（武汉居民）行使，根据《香港公司条例》中规定的?“登记生效原则”，因公司最初登记时刘昌宇的签名即为委托张莹所签，故香港长宝公司中涉及刘昌宇签名文件的有效签字人自动成为张莹，亦即以后公司登记的文件均应由张莹代刘昌宇签字，其他人、包括刘昌宇本人签字均没有法律效力。此情形有香港公司注册登记处保有的签名备案及长宝公司文件中张莹14处代刘昌宇签字足以证明，且刘长期未对此提出过异议、亦未作变更签名备案登记，应认定刘昌宇具有委托张莹代理其在公司行权的真实意思表示。
　　刘昌宇原籍武汉，经商成功后移民澳门，应当推定其对商业运作方式是熟悉的，对国内市场情形也应是熟悉的。刘昌宇已在法律上和事实上将自己在公司的签字权委托给张莹行使，应认定其自己放弃了在公司的签字权，是对自己权利的处分，符合《香港公司条例》规定，也符合我国内地一般代理法律制度的规定。
　　2．张莹代刘昌宇签字的行为有无法律效力
　　张莹依据《香港公司条例》代理刘昌宇行使签字权，有法律依据，也有张莹在公司代刘昌宇持续签字的事实依据。即使在本案起诉意见书中所指的涉案股权转让中张莹代刘昌宇签字的行为超越了代理权，在香港法律制度中，张莹的行为仍然是有效的。本案中，刘昌宇的股权由张莹代其签名转让给香港长达公司，刘昌宇事后声称自己对此不知情，这一主张因其对张莹委托签字和香港公司注册登记处备案的事实而不能成立。并且，无论张莹的上述代签行为最终导致何种后果，均应由具有完全民事行为能力的行为实施人张莹承担由此产生的一切法律责任，股权受让人郑雄智、谢子军不应对此承担法律责任。
　　［论证要点3］
　　如何认定股权转让的法律性质
　　谭平江、刘昌宇的股权零对价转让给香港长达公司，这一行为的法律性质如何认定的问题，应从以下四个方面予以研判：
　　第一，根据《香港公司条例》的规定，股东之间转让股权，经香港政府公司注册登记处进行公司登记后即告生效，谭平江、刘昌宇的股权转让给香港长达公司，经过了公司登记，符合《香港公司条例》的法律规定，应当视为合法有效。
　　第二，如前所述，张莹代刘昌宇在公司文件上签字的行为，符合香港公司法律制度的规定，因而该代签行为具有法律效力。即张莹代刘昌宇签字的行为符合香港公司法律制度规定，应当视为合法有效。
　　第三，谭平江、刘昌宇的股权在转让时应认定为具有实质风险。有风险的财产在转让时，其价值具有不确定性。一般而言，财产转让可分为两类，一类是受益转让，一类是风险转让。受益转让通常应有对价。而风险转让往往因转让财产包含债务与风险的不确定性，所以，在实践中风险转让可以零对价进行、甚至要由出让人补贴受让人若干金钱或其他好处后才能实现转让。
　退而言之，商人在交易时过分赞美自己的货物和充分贬低对方货物的“诈价行为”是常见的。这种行为符合商业社会的一般性规律和交易习惯，并不违反法律，甚至尚在社会公德可以接受和包容的范围之内。本案中，即使谭平江、刘昌宇的股权在转让时存在被郑雄智、谢子军夸大风险的情形亦同此理，不应视为违法，更不构成犯罪。
　　第四，关于谭平江、刘昌宇代周荣琪持股的问题。本案的起诉书中特别提到，谭平江、刘昌宇所转让的股权均系代周荣琪持股，转让时未经周许可。因谭平江、刘昌宇（张莹）均是具有独立民事行为能力的自然人，在转让自己代周所持股权的过程中，其是否告知周、是否实际征得周的同意，均应由谭平江、刘昌宇（张莹）对此承担相应的一切法律责任；股权受让人郑雄智、谢子军与此没有直接的法律关系，亦无须对此承担任何法律责任。
　　［论证结论］
　　综上所述，专家们认为，从民事法律的角度看，郑雄智、谢子军与谭平江、刘昌宇之间转让西湖国贸大厦股权的行为并不违反《香港公司条例》关于股权转让的规定，亦不违反我国内地民事法律的相关规定，应视为合法有效的行为。?
　　［特别声明：以上内容均摘自《专家论证法律意见书》，专家观点属于专业分析意见，仅供读者参考，不代表本报立场］

　　专家观点：现有证据难以认定构成诈骗罪
　　专家们认为：由于本案的有关公司均是在香港登记注册的公司，既然其公司的股权转让按照《香港公司条例》是合法有效的，若将这种行为按照我国内地刑法认定为犯罪，对于被告人来说显然是不公正的
　　［论证要点1］
　　应充分考虑依据香港法律实施的行为的特殊性
　　1．香港公司法律对股权取得与转让的规定与内地显著不同。
　　《中华人民共和国香港基本法》第八条规定，“香港原法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。《香港公司条例》即在此列。
　　本案正好涉及香港公司内部股东间股权取得与转让问题。因此，内地司法机关在审理本案时，应充分考虑当事人的股权取得和转让是依据《香港公司条例》进行的，与内地公司股权取得和转让有显著不同。其不同主要有两点：第一，香港公司的股东在公司设立时无需立即出资，即可拥有公司股权；第二，香港公司的股东在股权转让过程中，有权不披露受让股权可能获得的利益。因此，不能以内地法律关系简单套用和调整香港公司股东之间的股权转让和取得行为。
　　2．香港与内地法律规定的不同必然会影响对行为人行为的法律评介。
　　在本案中，当事人所进行的股权转让行为是依据香港公司法律进行的，虽然股权转让对价交割地在内地，但涉案公司是依据《香港公司条例》在香港注册成立，股权转让的登记地和生效地亦在香港。而根据香港法律，这种转让是合法有效的。
尽管在本案的审理中，涉及被告人有罪还是无罪的问题时，可以依据我国的刑法作为判断的标准，但本案被告人是否有罪，与股权转让是否合法具有密切的关系。由于本案的有关公司均是在香港登记注册的公司，既然其公司的股权转让按照《香港公司条例》是合法有效的，若将这种行为按照我国内地刑法认定为犯罪，对于被告人来说显然是不公正的。
　　鉴于本案的这一特别特殊性，因此，本案的最终处理将对《香港基本法》的实施、对“一国两制”下的司法实践产生范例性的法律和政治影响。对此，在处理本案时，司法机关应当予以高度重视。
　　［论证要点2］
　　四点情形致诈骗罪难以认定
　　根据我国刑法的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法占有他人财物的行为。根据现有材料看，本案中被告人郑雄智、谢子军的行为是否构成诈骗罪，以下四点情形司法机关在审理时应予以特别注意：
　　第一，郑雄智、谢子军在与谭平江、刘昌宇（张莹）协商股权转让时，有没有捏造事实，诱导谭、刘（张）作出错误判断？从现有材料看，谭、刘（张）进入香港长宝公司时间较长，对公司情况和西湖国贸大厦项目进展状况应推定为充分了解。因谭、刘（张）均具有多年经商经验，且长期实际参与长宝公司管理、掌握公司印鉴与财务等，客观上甚至比郑、谢还更加具备了解该项目及股权真实情况的条件，所以，即便郑、谢两人在股权价值与风险问题上或有不实表述，谭、刘（张）主张自己不了解股权的价值与风险、系“被骗转让”的说法，也明显证据不足。
　　第二，郑雄智、谢子军有没有诈骗行为的另一个重要参考指标，是要看他们什么时候确定能够将受让的股权有偿转让出去。因为只有在被告人已经明知并确定股权具有2500万元对价的情况下，如同检察院起诉书指控的那样，欺骗谭、刘二人，诱使其零转让股权，才可能产生所谓诈骗的问题。因此，控方必须证明被告人实施欺骗行为的具体时间点，否则诈骗罪就不能成立。而起诉书的指证只是笼统地称：“2003年7月到9月”，郑雄智、谢子军与吴毓秋（杭州居民）谈成股权转让事宜。但究竟是郑、谢与吴毓秋谈成股权转让事宜在先，还是谭平江、刘昌宇转让股权给郑、谢在先，具体时间点在起诉书中尚不能确定。同时，从两次股权转让所形成协议文件的书证来看，是谭平江、刘昌宇转让股权给郑、谢在先，郑、谢与吴毓秋谈成股权转让事宜在后。根据证据优势原则，书证在证据效力上远远优于口供。从这一点上看，认定郑雄智、谢子军的行为构成诈骗的说法不能成立。
　　第三，股权转让者在行为发生时是否系其真实意思表示？考虑到股权转让时西湖国贸大厦项目的关键人员周荣琪被司法机关刑拘审查；公司继续实施项目的资金链断裂；该大厦当时的工程进度仅完成了部分隐蔽工程，且多个债权人到法院请求强制执行；项目价值与债权人追偿金额相抵后到底是负资产还是正资产难以确定，即股权价值在当时具有高度不确定性；加之谭平江、刘昌宇（张莹）根本不具备处理如此重大危机的实力和能力。因此，谭、刘（张）在当时条件下转让出股权，不能排除是其真实意思表示的可能。
　　本案中，股权转让在2003年9月即已完成。当时本案核心标的物即西湖国贸大厦工程的物质形态只是一个大坑，且项目存在实质风险。直到?2004年底，该大厦主体工程已基本完工，项目经后续开发已转而呈现出正资产状态后，可见利益显著增大，相关利益方才“追悔式”地对一年多前早已发生的股权转让行为提出法律诉争。这一特别情形，也对判定股权转让者在行为发生时是否系真实意思表示带来难度。在此种情况下，亦难以认定郑雄智、谢子军的行为构成诈骗罪。
　　第四，根据我国的刑法的规定，一个行为是否构成诈骗罪，除了按照犯罪构成要件进行判断外，还应看诈骗行为所得的金额是否达到定罪的最低标准。确认诈骗金额的标准应当是以被诈骗的财物在当时的价值为准。本案中所转让的股权的价值，在转让行为发生时是难以确定的风险价值，且完全有可能是可以构成零对价的负资产。起诉书所认定的股权价值，是资产评估机构在股权转让行为发生过后两年多，该项目经后续开发已转而呈现出正资产状态后，根据西湖国贸大厦主体工程完工后的价值“倒推”评估出来的，其价值已完全排除了股权转让当时所包含的风险，因此，这个“倒推”计算方法所得出的股权价值，不宜作为此案认定转让时股权价值的根据。
　　［论证结论］
　　综上所述，专家们认为，依照我国刑法的规定，根据现有的证据，难以认定郑雄智、谢子军的行为构成诈骗罪。

　　［特别声明：以上内容均摘自《专家论证法律意见书》，专家观点属于专业分析意见，仅供读者参考，不代表本报立场］

杭州一幢烂尾楼引发连环“诈骗”案
来源：南方报业传媒集团-南方周末　2006年11月10日　作者：吕明合

　　杭州楼价过去数年的高涨，令西湖国贸大厦这个烂尾项目身价倍增，围绕巨大的商业利益，当事各方纷纷卷入。
　　在车水马龙、霓虹灯彻夜不熄的杭州火车站旁，位于西湖大道1号的“西湖国贸大厦”显得与周边的一切如此格格不入——按照规划，它本该是未来杭州地铁一号线的出站口、设有超大阳光中庭的生态写字楼。但现在，它却残破飘摇，整幢大厦空空荡荡。
　　而这幢28层的烂尾楼的投资方，从股份最初的受让方，到后来的转让方，再到最终的受让方，却先后锒铛入狱。
　　钱坑
　　一开始，西湖国贸大厦并没有那么“敏感”。它只是一个简单的投资项目。
　　第一个投资者是杭州商人陈华阳。1999年，陈华阳在杭州火车站旁买了一块地，准备建设物业。规划的楼宇为28层、总建筑面积近10万平方米的高档写字楼。
　　开工不久，陈华阳就欠下银行约1.3亿元的贷款。不得已，经朋友介绍，陈华阳力邀香港人周荣琪联建。周随后和杭州一个当地公司注册杭州长宝公司专门筹建该项目，其中周代表的香港长宝公司占股90％。
　　周荣琪依然财力不济。2000年，周又联手杭州丝绸外贸商吴毓秋，通过吴邀请杭州整流管厂筹资建设，该厂出面担保贷款1.6亿元，而周也因此承诺给予其杭州长宝公司45％的股份。
　　2001年，吴毓秋暂时担任杭州长宝董事长，成为西湖国贸大厦项目实际负责人。
　　西湖国贸大厦需要投入的资金实在太多。刚过2002年，香港长宝公司就已力不从心，难以继续西湖国贸大厦的开发。西湖国贸大厦自破土打桩后，迟迟停滞不前，一度被杭州市民讥讽为“插了几根桩的大坑”。
　　股东
　　郑雄智和谢子军不知为何也介入西湖国贸大厦的开发。
　　2003年初，两人从周荣琪的“空壳公司”丰盛（香港）发展有限公司处无偿获得该公司共45％的股份。三个月后，周荣琪把“香港长宝”85％股份无偿转让给“香港丰盛”。
　　一夜之间郑、谢两人成了香港长宝公司的股东。但这并没有给他们带来好运。
　　两个月后的6月28日，周荣琪便因涉嫌挪用资金被杭州警方刑事拘留。长宝公司的内幕突然暴露，两人才发现自己上了当。
　　15名债权人纷纷上门追讨债务，申请法院执行债务标的额达1个多亿。一份《资产负债表》称，当时该项目“长期严重负债，高达2个亿”。公司几近破产清盘的边缘。
　　数亿元的负债让所有的“空头”股东不寒而栗。不少人选择撤离，以躲避自己的法律责任和风险。
　　代周荣琪持股的两名股东谭平江和刘昌宇，自称受骗，自己“只有风险，没有好处”，先后退出公司，并声明其与丰盛公司的债权、债务及一切法律责任无关。
　　不久，郑、谢二人又受让了刘、谭二人在香港长宝的全部股份。
郑、谢从局外人成了香港长宝公司的全部股权的实际持有者，也成了拥有杭州长宝公司90％股份的大股东。
　　厄运
　　郑、谢接手一开始就决定尽快把杭州长宝公司90％的股份脱手套现。
　　2003年9月15日，郑、谢找到了杭州西湖国贸大厦项目的实际负责人吴毓秋。吴对大厦项目仍有兴趣，而杭州整流管厂则因为与香港长宝公司的经济纠纷，急于确认自己原先本该获得的45％大厦股权。
　　经过谈判，两人与吴毓秋达成了协议：香港长宝将西湖国贸大厦45％股份转让给杭州整流管厂，另45％股份转让给吴毓秋名下的香港连城公司。
　　此前本已取得公司10％股份的吴毓秋，不久又获得了杭州市整流管厂的所得股权，2003年9月18日，吴得到大厦全部股份，成了新的掌舵者。
　　大厦重新恢复建设。2004年底，开始对外发售。知情者说，因杭州楼价飙升，该大厦目前市值已飙升至近20亿元。
　　但时来运转的郑雄智和谢子军，口袋里的钱并未能捂太久。这起在他们看来完全合法的交易，很快给他们带来了厄运。
　　2005年4月1日、7月14日，谢子军、郑雄智先后被浙江省公安厅刑事拘留，经检察机关批准，随后被逮捕，案由均为“涉嫌职务侵占”，涉案金额正是那戏剧性获得的2500万元。
　　绍兴市检察院以诈骗罪“起诉两名被告。起诉书称，2003年7月至9月，谢子军、郑雄智经和吴毓秋等多次谈判商议，商定香港长宝同意通过法院调解将所持的杭州长宝公司的45％股份转让给杭州整流管厂。此外，郑、谢两人将其所持的另45％股份转让给吴毓秋，并逐步谈成股份转让价为人民币2500万元。而这些，都是因两人向谭平江等人隐瞒杭州长宝公司股权的价值，虚构公司风险，诈骗所致。
　　但9月18日，该案第二次开庭。郑雄智坚称，自己从来没有隐瞒事实，说持有股份有风险的话。他说，“我是最后一个进入香港长宝的人，谭平江等人都是公司的高层管理人员，应该最清楚公司内部的情况。我怎么可能‘诈骗’他们呢？”
出让股份的刘昌宇也证实了郑的说法，“谁都清楚公司内部情况，懂得去如何化解危机。谭是搞技术的，这些本来就不是自己的股份，还不如转让掉。”
　　法庭上，郑雄智的辩护律师屈国南称，郑、谢取得刘、谭股权，经过香港律师见证，属于香港公司内部股东之间正常的股权调整和流转，应依据香港公司条例进行调整，不应当适用内地刑法来解决该类问题。
　　本报记者向案件所涉的多家司法机关提出采访要求，均因“敏感”的理由遭到婉拒。
　　悬疑
　　郑、谢并不是惟一被指控犯罪的股东。西湖国贸大厦，从其股份最初的受让方，到后来的转让方，再到最终的受让方，均先后入狱。
　　与两人相似，西湖国贸大厦的实际运作者吴毓秋，以及杭州整流管厂原负责人孙晓初，也因在西湖国贸项目中的股权流转，被指涉嫌诈骗罪，另案受审。
　　吴、孙两人被指控将周荣琪一份同意转让45％股权给整流管厂的协议，经私自填空、倒签时间，再以此为关键证据通过浙江省高级法院诉讼调解，最终获得了西湖国贸大厦的股份，其行为构成诈骗犯罪。
　　“这应该是利益的驱动。”与本案多名投资者均有生意往来的一名知情者说。现在的西湖国贸大厦，市值已升至近20亿元。
　　按照惯例，每一起刑事诈骗案都应有明确的控告人。但记者获得的材料证实，追溯郑、谢及吴、孙“诈骗案”的源头，均未发现明确的控告人。案卷中能够表明起因的是一份公安部于2004年12月23日作出的案件交办通知，称一名叫蒋美珍的奥地利女华侨控告吴毓秋侵吞了其在杭州的投资权益。
　　知情者说，现身份为奥地利华侨的蒋美珍，本是杭州人，在浙江政商两界人脉颇广。最初参与西湖国贸大厦项目的陈华阳，和蒋美珍的胞兄蒋家根正是杭州商界皆知的亲密拍档。而如果一旦认定郑雄智等人诈骗罪成立，西湖国贸大厦的归属将回到1999年陈华阳和周荣琪合作开发时的状态。
　　10月初，香港长宝公司向香港特首曾荫权发函求援，恳求特首促请内地司法机关不要干涉公司内部事务，纠正错案，释放郑、谢两名股东。
　　最新的消息是，该案件已引起中央相关部门的高度关注。

2006年度中国民营经济十大风云人物
和十大新闻揭晓
来源：CCTV　2007-01-30

　　昨日是《民营经济报》创刊三周年，由《民营经济报》发起举办的“2006年度中国民营经济十大风云人物”结果同日揭晓：张茵、向文波等十位分布在造纸、教育、地产等行业的民营企业家当选；同时，国美收购永乐、杭州“西湖国贸案”引发内地香港两大法系之争等事件，被评为“2006中国民营经济十大新闻”。
2006年度民营经济十大风云人物
张　茵　　东莞玖龙有限公司董事长
向文波　　湖南三一重工股份有限公司执行总裁
苏显泽　　苏泊尔董事长
余彭年　　深圳彭年实业董事长
尹明善　　重庆力帆控股集团董事长
施正荣　　无锡尚德太阳能电力控股有限公司董事长
成清波　　深圳中技实业董事长
俞敏洪　　新东方学校董事长
张　力　　富力地产集团联席董事长兼总裁
张学斌　　创维集团总裁
2006年度民营经济十大新闻
1.光彩49控股股份有限公司正式成立
2.上海福禧投资董事长张荣坤“问题贷款”案发，从而引发上海社保金腐败大案
3.国美以52.86亿港元收购永乐电器，成为2006年中国最大的民企购并案
4.以医院民营化为核心的江苏宿迁医疗改革模式引起全国范围的激烈争论
5.广东隆重表彰100名建设社会主义新农村优秀民营企业家
6.顾雏军、张海两名“资本大鳄”相继上法庭受审
7.重庆市委书记汪洋呼吁对于民营企业创业初期的“不规范”要给予宽容
8.由民营企业投资的杭州“西湖国贸大厦”的法律纠纷案引发出内地香港法系之争
9.苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司在深圳交易所上市，成为中国首家上市建筑装饰民企
10.长期侵害民营企业合法权益的湖南郴州原纪委书记曾锦春被查处 （来源：新快报）

杭州.责任：彰显责任高调介入“西湖国贸案”
来源：金羊网 2007-01-11 14:42:15　记者　马灿　佳佳
千里追踪采访　有调查才有发言权

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