————　庭辩艺术鉴赏丛书之二　————

《无罪辩护——直击王者之辩 开启成功之门》

第十五章 程X东涉嫌巨额走私毒品案（从轻处罚）

六、程X东涉嫌走私毒品案二审辩护词

程某某涉嫌走私毒品案二审辩护词

（王思鲁、卢愿光律师出具）

尊敬的审判长、审判员 :
　　 我们受程某某委托和广东环球经纬律师事务所指派，在程某某涉嫌走私毒品案中担任程某某的二审辩护人。我们在一审阶段介入此案至今，已十多次会见了程某某，详细了解了案情，并听取其意见，参与一审庭审及上诉活动。在二审阶段，我们专门利用两天的时间到贵院详细阅卷，复印了全部卷宗资料，进行认真研究；查阅了相关法律、法规及近期权威判例，征询京、粤等地的权威法律专家意见。鉴于一审判决已经对本案主要事实作出正确认定，本辩护词主要从法律适用的角度，本着依法辩护的原则和对当事人高度负责的态度，发表以下辩护意见（在《程某某涉嫌走私毒品案一审辩护词》已陈述的辩护意见不作重复，敬请一并审阅）。
一审判决正确认定了程某某不知道运输的货物是毒品，以为是 “ 润喉片 ” 这一关键事实，但却根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第 6 条，作出 “ 被告人程某某主观上具有走私犯罪故意，即使对其走私的具体对象不明确，或者因受蒙骗而对走私对象发生认识错误，均不影响其走私毒品罪的构成。 ” 的判决，适用法律显属错误。
　　 一、根据本案事实和有关法律，程某某不具有 “ 走私犯罪故意 ” ，依法不构成走私毒品罪，一审判决认定 “ 被告人程某某知其公司不能托运药品出境，仍违反国家法律法规，逃避海关监管及国家有关进出境的禁止性管理，托运药品出境，明知其从事的行为是走私行为，具有走私故意。 ” ，显属错误。
　　 根据《意见》第 6 条“ 走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。 ”  之规定，行为人主观上是否具有 “ 走私毒品犯罪故意 ” 已经无关紧要，只要行为人具有 “ 走私犯罪故意 ” ，而货物是毒品就一定构成走私毒品罪。鉴于一审已正确认定程某某没有 “ 走私毒品犯罪故意 ” ，二审的焦点问题在于程某某是否具有 “ 走私犯罪故意 ” 。
　　 根据《意见》第 5 条 “ 行为人明知自已的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。 ” ， “ 走私主观故意中的 ‘ 明知 ' 是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为 ‘ 明知 ' ，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（七）其他有证据证明的情形。 ” 等规定，认定行为人是否具有走私主观故意，主要看以下三个方面：
　　 首先，看行为人是否明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，并且希望或者放任危害结果发生。
　　 其次，看行为人是否明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生。
　　 还有，行为人的行为是否属于认定走私 “ 明知 ” 故意的法定七种情形之一。
　　 本案事实十分清楚地表明，程某某并不具有上述情况，从而并不具有 “ 走私犯罪故意 ” 。
　　 （一）程某某不知道运输的是毒品，认为是 “ 润喉片 ” ，程某某并没有 “ 偷逃出境货物、物品的应缴税额 ” ，依法不具有 “ 走私犯罪故意 ” 。
　　 根据《刑法》第 153 条之规定， 对于违反海关法规， 逃避海关监管，运输、携带、邮寄除武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、黄金、白银和其它贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品以外的货物、物品进出境，只有偷逃应缴税额在 5 万元以上才构成走私普通货物、物品罪。偷逃应缴税额不足 5 万元的，不构成走私普通货物、物品罪，而是一般违法行为。
　　 一审已正确认定程某某根本不知道运输的是毒品，误认为是 “ 润喉片 ” ，而 “ 润喉片 ” 依法属于《刑法》第 153 条规定的普通货物、物品，根据法律规定，只有程某某偷逃应缴税额在 5 万元以上才构成走私普通货物、物品罪，才具有 “ 走私犯罪故意 ” 。  
　　 根据法律规定，《刑法》第 153 条规定的 “ 应缴税额 ” 是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。在本案中，程某某既不是发货人，亦不是货主，只是承运人。该批出境货品都是通过深圳市忠诚国际货运有限公司代为报关出口，程某某作为承运人，缴纳税金并非程某某的义务，税金与程某某没有任何关系！程某某没有逃税的资格，根本不存在逃税的可能！  
　　 程某某误认为运输的货物是 “ 润喉片 ” ；程某某作为该批 “ 润喉片 ” 的承运人，是否缴纳税金与其并无任何关系，其没有 “ 偷逃出境货物、物品的应缴税额 ” ；程某某运输润喉片即使没有报关，也只是一般的违法行为，依法不能认定其有 “ 走私犯罪故意 ” 。
　　 （二）程某某不知道运输的是毒品，误认为是 “ 润喉片 ” ，根据《意见》及相关法律规定，程某某没有 “ 逃避国家有关进出境的禁止性管理 ” ，依法不具有 “ 走私 ” 故意。
　　 立法用语具有规范的、明确的指向，从对外贸易法律法规到《刑法》对 “ 禁止进出口货物 ” 、 “ 限制进出口货物 ” 和  “ 自由进出口货物 ” 都有严格区分。
　　 根据《对外贸易法》及《货物进出口管理条例》相关法律法规规定，国家对进出口货物严格区分为 “ 禁止进出口货物 ” 、 “ 限制进出口货物 ” 和  “ 自由进出口货物 ” ，并采取了不同的调整方法：对于 “ 禁止进出口货物 ” ，任何企业不得经营进出口；对于 “ 限制进出口货物 ” ，实行配额、许可证等方式管理，获得国家的配额和许可证即可进出口；对于  “ 自由进出口货物 ” ，国务院对外贸易主管部门可以实行进出口自动许可管理，即收货人、发货人在办理海关报关手续前提出自动许可申请的，主管部门应当予以许可；未办理自动许可手续的，海关不予放行。
　　 《刑法》与《对外贸易法》等法律法规保持着高度一致，对 “ 禁止进出口货物 ” 、 “ 限制进出口货物 ” 和  “ 自由进出口货物 ” 也采取了不同的调整方法：根据《刑法》第 155 条“ 下列行为，以走私罪论处 …… 在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的 ……” 之规定，对 “ 禁止进出口货物 ” ，《刑法》并没有数额和其它要求；对于  “ 限制进出口货物 ” 则不仅要求数额较大，而且要求没有合法证明；对于  “ 自由进出口货物 ” 《刑法》还有偷逃应缴税额较大的要求。
　　 《意见》作为关于走私犯罪方面的司法解释，与《刑法》关于 “ 走私 ” 主观故意的认定保持一致： “ 逃避国家有关进出境的禁止性管理 ”  、 “ 逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的 ” ，一再强调运输的是 “ 禁止进出境 ” 的货物、物品。根据罪刑法定原则，只有在 “ 润喉片 ” 是国家 “ 禁止进出境 ” 货物的前提下程某某才构成 “ 走私 ” 的 “ 明知故意 ” 。
　　 根据《中华人民共和国外经贸部 2001 年第 19 号公告》（禁止进口货物目录第一批、禁止出口货物目录第一批）、《中华人民共和国商务部、中华人民共和国海关总署、中华人民共和国国家林业局2004 年第 40 号公告（禁止出口货物目录第二批）， “ 润喉片 ” 属于喉鼻类非处方药，不在国家禁止出口货物目录之列，依法不属于国家 “ 禁止进出境 ” 的货物，从而程某某不具有 “ 走私 ” 的 “ 明知故意 ” 。
　　 （三）程某某的行为不属于认定 “ 明知 ” 的法定七种情形之一，程某某依法不具有走私的明知故意。
　　 基于程某某不知道运输的是毒品，误认为是 “ 润喉片 ” 的事实，程某某的行为并不属于认定 “ 明知 ” 的法定七种情形的任何一种：
　　 如前文所论，程某某没有以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务； 没有逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品；程某某也没有用特制的设备或者运输工具走私货物、物品；没有在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品；没有提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续；没有曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚；程某某的行为也不属于其他有证据证明的情形。
　　 二、相关权威案例佐证，程某某依法不构成任何犯罪。
　　 （一）   案例 1
　　 据权威部门编著的《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》一书记载： “ 被告人乍琳雅 ? 达古乔受人之托从泰国曼谷乘飞机携带 ‘ 燕窝 ' 至广东汕头，在汕头机场被海关人员截获，查明其所携带的 ‘ 燕窝 ' 瓶中装有溶于水的海洛因。被告人以走私毒品罪被起诉。后查明托其携带 ‘ 燕窝 ' 的人并没有告知物品的真相，被告人主观上确系发生误解。该被告人最终被宣告无罪。 ” （最高人民法院刑事审判第一庭 . 现行刑事法律司法解释及其理解与适用 . 中国法制出版社， 2004 年 6 月第 2 版，第 222 页 . ）  
　　 （二）案例 2
　　 据《南方都市报》 2004 年 2 月 25 日 报道，广州市中级人民法院及贵院对同类案件有判例。法院认定： “ 尽管熊少华应意识到廖志强交给其包装的这批化工原料中间体不是正常的、合法的货物出口，但不能据此进一步推定这批化工原料中间体一定是毒品这个明确的、唯一的故意内容，因此，认定熊少华主观上具有明知故意的证据不足 ……” 。
　　 （三）在本案中，上述判例有相当的参考借鉴作用，在此仅以 “ 熊少华案 ” 为例说明：
1 、两案事实基本相同，且熊少华案是 “ 偷运出境 ” ，而本案是通过海关出口，且 2004 年 1 月 14 日 晚，货物在深圳机场被海关查扣后，程某某在别人已通知机场有很多警察的状况下，凌晨一点从广州乘出租车及时赶到深圳机场，以协助调查！程某某在第一时间赶到海关协助调查，与熊少华 “ 偷运出境 ” 相比，显然更不可能知道其运输的是毒品或其它违禁品。
 2 、所有运输、走私、贩卖、制造毒品都是为了牟取高额利润，如果程某某事先知道是毒品，他怎么可能为了普通货物的运费而去走私毒品？怎么可能冒着生命危险来帮林先生的忙？况且程某某与台湾的林先生也仅仅是合作关系！熊少华案的运费高达 12 万，数额较一般的货物运费高得多，更易推定有罪，而本案的运费按照普通货物的运费标准结算，实属正常，况且程某某尚未收以该批货物的运费。
3 、本案与熊少华案相比，认定程某某走私毒品的证据更加不足，一审法院在正确认定程某某不明知承运的是毒品的前提下，却错误适用了相关法律。熊少华被判无罪的情况下，一审判决程某某七年牢狱，显然不公。广州、深圳咫尺之隔，相同的案件在不同的地方得出了天壤之别的结果，显然违反了我国法制统一的要求。
　　 三、本案程序严重违法。
　　 （一） 2004 年 10 月 22 日 ，深圳市宝安区人民检察院以 “ 运输毒品罪 ” 将程某某起诉至深圳市宝安区人民法院。
2005 年 03 月 30 日 （经深圳市宝安区人民法院开庭审理后，拖了 5 个多月），深圳市宝安区人民检察院以 “ 贩卖毒品罪 ” 事实、证据发生变化为由决定撤回起诉，同日，深圳市宝安区人民法院裁定准许深圳市宝安区人民检察院撤回起诉。
2005 年 5 月 11 日 （深圳市宝安区人民检察院撤诉后又拖了一个多月），由深圳市人民检察院以 “ 走私毒品罪 ” 把该案推向了深圳市中级人民法院的审判台，检察官则仍然是深圳市宝安区人民检察院的 “ 余检察官 ” 。
　　 在没有任何新证据的情况下，通过这种方法改变管辖，再次将程某某推上审判台，并且还变更了罪名，程序严重违法。
　　 （二）律师在一审阅卷时，根本看不到至关重要的深圳市宝安区人民检察院深宝检刑退字（ 2004 ）第 368 号退查提纲和深圳市公安局宝安分局深公预宝补侦字 [2004]99 号补充侦查报告书，侵犯了律师的依法阅卷权，严重影响了我们的辩护工作。
　　 （三） 2005 年 6 月 21 日 ，本案在深圳市中级人民法院开庭审理，直到 2005 年 9 月 15 日 （拖了差不多三个月）一审法院才宣判，并且在此期间，程某某及律师没有收到一审法院任何关于延期审理的通知。
　　 （四）特别是 2005 年 9 月 15 日 宣判后，程某某不服一审判决提起上诉，一审法院在法定时间内迟迟未将案件移送广东省高级人民法院，直到 2005 年 11 月 10 日 （又拖了近两个月）受托律师多次催促后才移送，严重超期。
　　 （五）甚至，程某某对律师的《授权委托书》及《广东环球经纬律师事务所的二审所函》一并已在上诉期间提交一审法院，辩护人在二审阅卷时惊讶地发现，这些文书已不见踪影。
　　 程某某自幼家境贫寒，兄弟俩相依为命来南方寻找梦想，经过几年拼搏终于过上了来之不易的普通人的幸福生活。程某某对此倍感珍惜，不想却飞来横祸，遭遇牢狱之灾。我们接手此案至今，程某某及他的亲属已多次面陈他们最大的心愿就是获得正义的结果，哪怕是迟来的正义！当迟来的正义都成了一种奢望时，他们也将因饱受冤狱而对中国法律彻底丧失信心。哀莫大于心死，这深深触动了我们的良知！我们将竭尽专业所能为程某某争取最好的结果！我们有充分的理由相信：贵院的高素质法官定能信守职业良知，排斥非正常干扰，依法对程某某作出无罪判决！

广东环球经纬律师事务所
律师：王思鲁、卢愿光
2005 年 11 月 22 日

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