第十三章 汤X玲等涉嫌贩卖毒品案

六、终审裁判认定：

《终审判决书》摘要

　　原公诉机关广东省广州市人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)汤X玲，女，……
　　辩护人王思鲁，广东环球经纬律师事务所律师。
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　　广州市中级人民法院审理广州市人民检察院于2006年10月9日以穗检公一诉[2006]183号起诉书，指控被告人汤X玲、刘XX、李XX犯贩卖毒品罪一案，于同年12月15日作出(2006)穗中法刑一初字第353号刑事判决书。宣判后，被告人汤X玲、刘XX、李XX均不服，提出上诉。
　　本院收案后依法组成合议庭审理了本案，经审查卷宗材料和上诉人上诉材料，听取了辩护人意见，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
　　原审判决认定：2006年1月10目中午，被告人汤X玲经电话联系被告人刘XX，称有美沙酮要贩卖给刘XX并约定了交易地点，被告人李XX印伙同刘XX一起准备了毒资人民币41000元交由刘XX，当日下午4时许，汤X玲在广州市白云区江高镇大田村东一横路7号一士多店附近，将美沙酮口服液1000支(净重8．5千克)贩卖给刘XX后，二人被公安人员人赃俱获。
　　当日，公安人员又将被告人李XX抓获归案。公安机关依法对被告人刘XX、李XX开设的位于广州市白云区江高镇广北蔬菜市场门口的士多店和共同居住的白云区江高镇江城路7号A座B栋5梯410房进行搜查，查获二人用于贩卖的美沙酮口服液288支(10毫升小玻璃瓶装液体)、丁丙诺啡液体157支(净重157克)、丁丙诺啡药片400粒(j争重40克)、地西泮药片10瓶(净重65克)、咪达唑仑药片944粒(净重179克)以及氯丙嗪药片900粒(净重171克)、氯羟安定药片200粒(净重28克)等药品。
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　　原判认为，被告人汤X玲、刘XX、李XX贩卖毒品美沙量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘XX在伙同被告人李XX贩卖毒品美沙酮口服液的过程中，刘XX负美沙酮口服液，李XX协助刘XX在二人经营的士多店向售上述毒品，被告人刘XX在共同犯罪中起主要作用，是被告人李XX起辅助作用，是从犯，依法对被告人李XX罚。对于被告人刘XX的辩护人辩护提出刘XX的贩卖毒是犯罪未遂的意见，经查，被告人汤X玲、刘XX、李树述及在被告人刘XX、李XX经营的士多店及住处缴获的口服液及其他精神类药品证实被告人刘XX购买美沙酮口，在其经营的士多店向他人出售，其行为已构成贩卖毒品。上述辩护意见依据不足，不予采纳。对于被告人刘XX人提出本案缴获的美沙酮口服液中美沙酮含量低，应该以含量量刑的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第三百条第二款规定，毒品数量以查证属实贩卖的毒品的数量计以纯度折算。本案涉案毒品美沙酮口服液是适合人身使用美沙酮的制剂，依法应以实际缴获的数量量刑。该辩护意不足。不予采纳。但辩护人提出涉案毒品美沙酮口服液中的含量比较低，应该对本案被告人酌情从轻处罚的意见，实，予以采纳。对于被告人李XX的辩护人辩护提出认定犯贩卖毒品罪依据不足的意见，经查，被告人刘XX、李预审阶段的多次供述均证实刘XX向他人购买美沙酮口服他精神类药品后，伙同其妻子被告人李XX在二人经营的士多店向他人出售上述毒品的事实，在刘XX、李XX的士多店和『主处缴获的美沙酮口服液等证据相印证。上述证据足以认定被告人李XX的行为已构成贩卖毒品罪。故上述辩护意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第三百五十七条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十六条第一款之规定，作出如下判决：
　　1、被告人汤X玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。
　　2、被告人刘XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。
　　3、被告人李村兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。
　　4、扣押的被告人刘XX的作案工具红色125c摩托车一辆：被告人汤X玲的作案工具s0NY ERICSSON手机一台、户名为陈海群的存折一本及毒资41000元人民币；毒品美沙酮口服液及其他精神类药品一批均依法予以没收(由广州市公安局自云区分局执行)。
　　被告人汤X玲及其辩护人上诉和辩护称，上诉人不知道其所贩卖的美沙酮是毒品，主观恶性小，本案美沙酮毒性小，且是液态美沙酮口服液，按美沙酮口服液的规格是10mg／lOml(支)，则每支含有美沙酮10mg，1000支美沙酮口服液含美沙酮结晶体数量为10克，毒品含量低，社会危害性小，且上诉人认罪态度
好，有悔罪表现，原判量刑太重，要求改判。
　　被告人刘XX及其辩护人上诉和辩护称，其行为只是完成了进货，尚未贩卖出售，毒品未流入社会，属犯罪未遂。本案美沙酮口服液不完全等同于美沙酮，其含美沙酮含量极低。一审量刑太重，要求减轻处罚。
　　被告人李XX及其辩护人上诉和辩护称，刘XX与汤X玲交易1000支美沙酮口服液事宜，上诉人不知情，也未参与它们之间的交易。在上诉人家里搜出的美沙酮口服液及违禁品，是刘XX购买的，李XX没有参与也不知情。李XX不构成贩卖毒品罪，是包庇、非法持有问题。要求改判上诉人无罪。
　　经本院审理查明，广州市中级人民法院在其判决书中列举了认定本案事实的有关物证书证，包括化验检验报告书、搜查笔录、扣押物品清单及辨认照片、物证照片等以及证人证言、各被告人供述等证据，列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院审理过程中，原公诉机关、原审被告人均未提出新的证据。本院经审理认为，一审判决认定事实清楚，对一审判决书所列证据予以确认。
　　对于上述被告人汤X玲及其辩护人的上诉理由和辩护意见，经查，美沙酮属于国家管制的麻醉药物，上诉人汤X玲在供述中亦承认其明知贩卖美沙酮是违反国家法律的，而同案上诉人也均知道他们贩卖的美沙酮是国家管制的药品，且是贩卖给吸毒人员，据此上诉人汤X玲及其辩护人所称汤不知所贩卖的美沙酮是毒品的上诉及辩护理由不能成立，不予采纳。至于美沙酮毒性小等要求从轻处罚意见，经查，原判虽然已经确认涉案毒品美沙酮口服液中美沙酮的含量比较低，采纳应该对本案被告人酌情从轻处罚的辩护意见，但参照2006年5月31日国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部《关于戒毒治疗中使用麻醉药品和精神药品有关规定的通知》(国食药检安[2006]230号)的有关规定，美沙酮口服液的规格一般为每支10毫升，而其配置规格每毫升含纯量美沙酮1毫克，那么1000支的美沙酮口服液容量是10000毫升，即其液体相当于10千克(公斤)的重量。本案涉案的每支lOml(毫升)装的其中1000支美沙酮口服液，经刑事化验检验液体净重8．5千克，即便加上上诉人李梦文住处查获的另外288支美沙酮口服液(以每支液体10克计)，共计11．38千克。参照上述国家规定美沙酮口服液的规格，本案涉案的美沙酮口服液所含美沙酮结晶粉末数量低，即使按同等量海洛因来量刑，原判刑罚依然过重，因此要求从轻处罚意见可以采纳。
　　对于上述被告人刘XX上诉理由，经查，上诉人已经多次在其广州市白云区江高镇广北蔬菜市场开设的士多店出售国家管制的违禁药品，除本次向汤X玲购买外上诉人曾还一次购买了违禁药品，且为贩卖而购买毒品不以毒品是否已贩出流入社会确定既遂或未遂，上诉理由不能成立，不予采纳。考虑到其贩卖的美沙酮口服液含量低，要求改判量刑，予以采纳。
　　对于上述被告人李XX上诉理由，经查，刘XX、李XX多次供述，刘XX是向汤X玲等人购买美沙酮口服液等毒品的，均供认两人均有在其经营的士多店向他人出售，上诉人以不知情为由否认贩毒与事实不符，上诉理由不能采纳。但考虑到本案美沙酮口服液含量低情况，可对其酌情从轻处罚。
　　本院认为，上诉人汤X玲、刘XX、李XX贩卖毒品美沙酮，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。刘XX在伙同其妻子李XX贩卖毒品美沙酮口服液的过程中，刘XX负责购进美沙酮口服液，李XX协助刘XX在二人经营的士多店向他人出售上述毒品，刘XX在共同犯罪中起主要作用，是主犯；李XX起辅助作用，是从犯，依法对李XX减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但对上诉人的量刑偏重，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，判决如下：
　　一、维持广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法刑一初字第353号刑事判决的第四项及第一、二、三项对上诉人的定罪部分。
　　二、撤销广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法刑一初字第353号刑事判决的第一、二、三项对上诉人的量刑部分。
　　三、上诉人汤X玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年(刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年1月10目起至2016年1月9目止)剥夺政治权利三年，并处罚金五万元。
　　四、上诉人刘XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑r年(刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年1月10日起至2016年1月9日止)，剥夺政治权利三年，并处罚金五万元。
　　五、上诉人李XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年1月10日起至2009年1月9日止)，并处罚金人民币二万元。

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