广州律师 法学硕士 王思鲁 （百度辉煌律师网）
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注：此案由王思鲁律师亲办，由律师助理陪同出庭。

《胡XX涉嫌制造毒品案二审辩护词》

（王思鲁、卢愿光律师提供）

尊敬的省高院有关领导及本案合议庭龙X、李X、向XX诸法官:
　　我们受胡XX委托和广东环球经纬律师事务所指派，在胡XX涉嫌制造毒品案中担任胡XX的二审辩护人。在接受委托后，我们先后四次会见了胡XX，详细了解案情，听取其意见；特别是专门利用三天时间到贵院复印、阅读全部卷宗资料，进行认真研究；并查阅了相关法律、法规及近期权威判例，征询京、粤等地的权威法律专家意见。现本着依法辩护原则和高度负责的态度，发表以下辩护意见。
　　在具体发表辩护意见前，我们恳请阁下注意：
　　我们的二审辩护论据与胡XX一审辩护律师完全不同！我们恳请高素质且业务谙熟的二审法院法官结合我们的辩护意见严格按照证据运用规则对本案全面审理、公正判决。一审判决存在认定事实不清，适用法律错误，其原因是一审法院对“摇头丸案”十分陌生，与胡XX得不到刑事专业辩护亦有关。我们在二审阅卷时谅讶地发现，在一审庭审中，辩方没有对控方的众多不具刑事证据效力的证据进行专业性质证，使这些证据得以走过场，甚至成了胡XX被处以极刑的证据。
　　我们的具体辩护意见：
　　一、在本案中，一审判决把制造摇头丸的原材料当成了“半成品”，把试制未成功的“半成品”当成了“成品”，破天荒地把所谓“MDMA”作为毒品种类及定罪量刑的直接依据，实际上，相应的数量也不确切，即一审判决所认定的本案中所谓毒品“半成品达158多公斤，成品达10公斤多”的数量纯属子虚乌有，是草率认定。
　　首先，“半成品达158多公斤”、“成品达10公斤多”的数量认定根本没有相应物品封存，也没有明确的“半成品达158多公斤”、“成品达10公斤多”检验结论。
　　《广东省肇庆市公安局刑事化验检验报告》肇公刑技化字（2004）第221号第五点第4小点的“现场二楼空调房内用红木桶盛装的白色粉末，净重10公斤”与2004年5月27日四会市公安局出具的《四会市公安局扣押物品、文件清单》上记载的“粉状形粉末、24斤、用白色胶纸袋包装”相矛盾：
　　其一、在数量上的矛盾：一个是净重10公斤，一个是24斤，数量明显不一，根本对不上号。
　　其二、包装上的矛盾。即使四会市公安机关“一个是净重，一个是带桶的毛重”的说法成立，那么包装上的矛盾也无法解释：一个是用红木桶盛装，一个是用白色胶纸袋包装，显属货不对板。
　　出现这种明显的矛盾说明什么？说明“净重10公斤的白色粉末”根本不存在，是四会市公安机关好大喜功，为了邀功请赏不惜“狸猫换太子”的结果。
　　令辩护人十分纳闷的是，胡XX在广州市一德路X号X化工经营部购买的化工原料（胡精、硫酸钙，纤维素、滑石粉、石膏粉、分解剂等）都是白色粉末状物品，可在公安机关的检验报告中，这些物质都去向不明。这些白色粉末状物质都到哪里去了？
另外，从四会市公安机关的多份《讯问笔录》以及《四会市公安局起诉意见书》四公刑诉字[2004]104号、《广东省肇庆市人民检察院起诉书》肇检刑诉字[2004]06号以及在一审庭审中都从来没有提及过这“10公斤多”白色粉末状物品，更谈不上将其认定为成品摇头丸，但一审判决却突然冒出“10公斤多”白色粉末状物品，并成为判决胡XX死罪的关键证据！一审判决以此来认定胡XX制造毒品罪（既遂）成立，采用模糊数字“10公斤多”等定罪并判处死刑，甚至有些地方还写成“10多公斤”，未免太过草率，甚至有草菅人命之嫌。
　　因此，辩护人认为，证据反映，本案根本不存在“10公斤多”白色粉末状物品。
　　在这里，我们有必要恳请阁下注意的是：所谓“白色粉末状物品”已排除其属含MDMA成分的所谓“M粉”，因为“M粉”肯定是“淡黄色”的，世界上绝对没有白色的“M粉”！这是从事毒品犯罪司法应掌握的常识。
　　上面所讲到的这些“白色粉末状物品”实际上是“硫酸钙”。
　　所谓“半成品达158多公斤”也不是事实。在168.2797公斤的所谓“毒品”中，胡椒基甲基酮有70公斤，没有掺入其他化工原料的纯胡椒基甲基酮就有50多公斤，这根本就是叶X提供的原料，虽然这些物质也受到法律的管制，但这与“半成品摇头丸”是两码事。根本就没有动手加工，何来“半成品摇头丸”？
　　《广东省肇庆市公安局刑事化验检验报告》肇公刑技化字（2004）第221号第五点第5小点“现场二楼冰柜内用两罐蓝色塑料桶盛装的液体，共净重50公斤。”。此检验报告认定检出MDMA和胡椒基甲基酮成分，但真实的情况是一桶是甲醇，一桶是油。
在本案中，胡XX承认制造“摇头丸”的中间体的工具及原材料客观存在，但没有证据证明胡XX已生产出 “摇头丸”的“中间体”，更没有证据证明胡XX已成功制造出成品“摇头丸”。实际上，胡XX也的确没有制造成功，这是侦查部门找不到这方面证据的根本原因。
　　一审判决所认定的所谓“半成品”实际上是制造“摇头丸”的“中间体”的原材料，远不是摇头丸的“半成品”。如果贩卖这种东西，并不构成贩卖毒品罪，也没有吸毒人员愿意吸食一审判决所认定的这种没有任何毒性反应的“半成品”；一审判决所认定的所谓“成品”明显也远不是“摇头丸”，我们可以做个实验，一审判决所认定的所谓“半成品”及“成品”，如果食用，肯定都没有任何吸毒反应。而且，在毒品学及法律中，根本没有“毒品MDMA”的说法，其也不等同于“摇头丸”！
　　司法机关对本案存在“含有毒品成分的东西均是毒品”、“毒品MDMA”、“毒品M粉”、“制造出10多公斤粉末状MDMA”等种种幼稚的、偷换概念的、错误的认定及观点，是对“摇头丸”欠缺常识所导致的错误理解。在刑法第357条所规定的纳入国家管制的能够使人形成瘾癖的238种麻醉药品和精神药品中并没有“摇头丸”的名字。那么“摇头丸”究竟是不是一种毒品？ MDMA与摇头丸到底是什么关系呢？“摇头丸”不是独立的毒品种类，而是毒品的一种存在形式，从化学成分上进行分析，含有MDMA、MDA、MDEA、MBDA等成分、不仅有兴奋作用，而且有“致幻”和“共鸣”作用的摇头丸是真正意义上的摇头丸。
　　MDMA全称为“亚甲基双氧甲基苯丙胺”，MDMA纯品为白色粉末，只是“摇头丸”的一种成分，只是制造“摇头丸”的一种原料，绝不等同于“摇头丸”！我们不能因为发现了MDMA，就等同于制造出了成品摇头丸！就像不能因为发现了铁矿石，就等同于制造出了优等钢材！况且在毒品学及法律中，根本就没有“毒品MDMA”的说法！
　　一审判决认定“毒品MDMA”就是“摇头丸”，的确极其荒谬。本来，如果此案真的如有关办案人员所讲那样是肇庆地区查获的第一件制造摇头丸案，办案单位应更加慎重处理才对，可事实上，从一审判决看，正是有关办案人员出现了这种常识性错误理解，直接导致了对胡XX的错误定罪和量刑。
　　其次，“半成品达158多公斤”、“成品达10公斤多”的数量认定没有本案任何一个被告人的确认、证人证言、被告人供述等有效证据证实。
　　在《庭审记录》第7－8页，公诉人讯问杨X洁：
　　问：“杨X洁，作案中胡XX有教你制造毒品吗？”
　　答“没有”
　　问：“杨X洁，在制毒过程中有制成成品吗？”
　　答：“没有制成”
　　杨树洁供述是没有制成成品。即使是其讲过制出粉末状物品，按其说法，数量也不是“10公斤多”，且也不是“摇头丸”。
　　在庭审记录第11页，辩护人林XX问胡X生：
　　问：“胡X生，你见到过制成成品吗？”
　　答：“没有制成成品”。
　　公诉人：“宣读叶X梅证言（5P94－135）。叶X梅为被告人胡XX的妻子，证明胡XX制造毒品，所制造的是MDMA（M粉），制出了成品并交给她带给阿辉”。
　　胡XX对此说：“叶X梅是我太太，她所讲时间？有矛盾”。
　　辩护人林成棣：“我问过叶X梅，她讲在非常情况下所说的话，叶所讲的话不足为信”。
　　事实上，叶X梅证词前后矛盾及叶X梅证证词为刑讯逼供所取，致使叶X梅的证词没有法律效力，根本不能采信。
　　在《庭审记录》第9页：
　　胡XX称“我们没有制造过毒品，没有制出毒品……”。胡XX问公诉人：“请问公诉人毒品何为成品？”
　　公诉人答：“由公安机关界定、本案中MDMA成份为成品毒品，不需作成分鉴定，非法制造为犯罪，刑法有规定。”
　　控方没有证据证明胡XX已实际制造出成品“摇头丸”，却搞出了一个“半成品达158多公斤，成品达10公斤多”的论断，不加思索地混淆成品“摇头丸”与原料的区别，认定被告人胡XX已实际制造出“成品摇头丸”。
　　辩护人真不明白，在所谓的“制毒大案”中，为何没有作相应物品封存及让涉案人员确认？为何在鉴定结论书却越权认定“毒品”数量，并得到一审判决的轻率采纳？
　　本案事实认定是否清楚，关系到胡XX的生命，也关系到审判机关的公正形象，辩护人真诚期待高明的二审法院法官慎重查证，并严格依照疑罪从无原则作出有利于胡XX的认定和量刑。
　　在这里，值得强调的是，即便是胡XX等加工出了“10公斤多”粉末状的含MDMA的物品，也不是一审判决所认定的“被告人胡XX等已制造出10多公斤粉末状的MDMA，基本完成了所有的制造工序，应认定为成品”，因此，本案不能以犯罪未遂论”（见一审判决第10页）。
　　我们有必要对一审判决认定的“基本完成了所有的制造工序，应认定为成品”一说再说几句：
　　凭“基本完成…”这样笼统、模糊的用词作出一份死刑判决是否轻率？
　　即便是 “基本完成摇头丸”制作，根据法律规定都不是制毒既遂吧？况且，在本案中，即便是“基本完成……”,也是“基本完成摇头丸的中间体M粉”的制作，怎么可能是制造摇头丸既遂？
　　再说， “基本完成摇头丸的中间体的制作”也不是事实。胡XX等根本没有掌握“M 粉”的加工技术，仅停留在试验阶段。
　　辩护人真纳闷，一审判决是按谁家的法律规定认定？没有制造出摇头丸，就不可能是既遂，这恐怕稍有法律常识的人都知道！能不能说十月怀胎，临产的就是婴儿？
　　二、胡XX在叶X的出谋、出资、策划下，购买了一些设备和原料，准备制造摇头丸，但的确没有取得成功，应属制造毒品未遂，而不是一审判决所认定的制造毒品既遂并处以极刑。
　　本着依法辩护的原则，我们并不完全赞同胡XX本人的辩解，我们认为胡XX属制造毒品未遂。
　　本案证据反映，胡XX的终极目的是制造出“摇头丸”的“中间体”，而不是成品“摇头丸”，从而，本案不可能属制毒既遂。纵使已生产出“摇头丸”的“中间体”，“中间体”就是“中间体”，而不是“摇头丸”。况且，连“中间体”都没有生产出来呢？在本案中，我们可以怀疑胡XX着手制造“摇头丸”的“中间体”的动机精明，但铁的事实证明制造“摇头丸”的“中间体”绝不属刑法所规定的制毒既遂！
　　胡XX的确在叶X的出谋、出资、策划下，在公开的市场上买了一些设备和原料，准备制造“摇头丸”的“中间体”，但由于没有掌握制造“摇头丸”的“中间体”的关键技术，没有试验成功，从而根本没有生产出“摇头丸”的“中间体”，不必谈成品“摇头丸”！
　　胡XX没有制造出终极产品“摇头丸”，无论怎么说也是制毒未遂，不可能属制毒既遂，一审法院认定胡XX属制毒既遂，显属认定事实错误。
　　值得强调的是，在本案中，没有使含有毒品成分的任何东西流入社会，产生实际社会危害，这亦属量刑时应考虑的。
这种情况下，一审判决对胡XX处以极刑，量刑畸重，罪刑不相适！
　　三、一审判决错误认定胡XX为本案主犯。实际上，在本案中，胡XX不是制毒犯意的发起者，不是毒资的出资者，也不是制毒的策划者，胡XX所有行为完全受制于叶X，应处于从犯地位。一审判决认定胡XX为主犯显属错误。
　　一向遵纪守法、老实做人的胡XX老年交友不慎，认识叶X，在叶X的诱惑和指使下才误入歧途，胡XX应属从犯。
　　叶X是犯意的发起者、指挥者、犯罪手段的策划者，胡XX完全是在叶X的蛊惑和教唆下产生了制造毒品的犯意，叶X才是犯意的发起者。
　　胡XX对制造毒品一窍不通，而叶X谙熟，从毒品的制造方法到原料的采购都是叶X精心策划、亲历亲为、一手操办的。制造毒品的计划和实施，都是在叶X的一手策划下完成的：制造MDMA粉的主要原料即胡椒基甲基酮是由叶X提供的，因其受国家管制，普通人不能获取；生产MDMA粉的配方、关键技术和资金都为叶X所掌握和控制。叶X无疑是犯罪手段的策划者和指挥实施者。
　　制造毒品资金由叶X提供，叶X曾一次性给胡XX人民币40，000元，专门用于购买制造“摇头丸”的“中间体”的配料。
　　从犯罪数额的实际取得来看，胡XX生产出产品后以每公斤2，000元的价格返还给叶X，叶X占有了非法所得的主要数额，是制毒获利的最大受益者。
　　根据《刑法》和《最高人民法院全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》有关规定，不应将在共同犯罪中起次要或者辅助作用的胡XX认定为主犯，让胡XX做“替死鬼”！
　　综上所述，胡XX既不是犯意的发起者，也不是犯罪手段的主要实施者，胡XX只是根据叶X的意图和制作方法进行了制造“摇头丸”的“中间体”试验，一切受制于叶X，无疑处于从属地位，起的只是辅助、次要作用，是从犯，叶X才是本案的主犯。
　　四、四会市公安局有关办案人员基于把肇庆地区第一起侦破的“制造摇头丸案”办成大案而立功的意图对胡XX等本案涉案人员非法取供，导致相关证据的真实性、可靠性大大折扣，这些证据不能作为定案的根据。
　　四会市公安局刑警大队于2004年5月31日晚对胡XX的审讯过程进行了录像，并制作成VCD以作证据存档，以此来证明取证过程合法且胡XX对犯罪事实供认不讳。
　　实际上，根据刑事证据运用规则，上述视听资料证据并不足以证明四会市公安局取证合法且胡XX供述均为事实。其不能排除录像前胡XX受到刑讯逼供。并且，此录音录像制作于2004年5月31日晚，根本不能证明胡XX于2004年5月26日晚19：30分被刑拘到2004年5月31日这段时间的取证过程是否合法。
　　真实的情况是，四会市公安局有关办案人员基于把肇庆地区第一起侦破的“制造摇头丸案”办成大案而立功的意图对胡XX等本案涉案人员非法取供！
　　一审《庭审笔录》（第16页）中，胡XX说：“我被不眠不休疲劳审讯” “但我被诱供”。胡东生也说“有诱供情况存在”。
另，据胡XX陈述：“我于2004年5月26日晚19：30分被拘捕，被公安机关疲劳审讯至5月30日晚11:30分，被公安连续审讯84小时。5月30日晚9点左右，一个叫吴健文的公安人员对我说只要交钱上去就可以得到优待，并问我银行有多少钱，提出由吴带我去银行取钱，交给他们后就放我出去。6月24日上午10点，要我签逮捕证的两个公安人员辱骂并殴打了我，致使我身上多处受伤”。
　　胡XX在法庭上坦陈自己在审讯时被诱供（见庭审记录第18页），而且，在对四会市公安机关办案人员交代制造出毒品“成品”，甚至粉末状的“半成品”均不属实（见庭审记录第8页）。
　　根据法律规定，非法取得的证据没有法律效力。
　　五、一审判决无视了四会市公安局有关办案人员违法扣押胡XX妻子叶X梅合法经营取得的港币400，000元、人民币43，000元的事实！
　　一审判决武断、笼统地认定没收胡XX“全部财产”而没有明确何为胡XX的“全部财产”，这极易导致执行中侵犯胡XX亲属，甚至其他人的合法财产。
　　一审判决无视了四会市公安局有关办案人员违法扣押胡XX妻子叶X梅合法经营取得的港币400，000元、人民币43，000元的事实！
　　我们有必要向阁下反映的是：四会市公安局有关领导因在此案中违法扣押，甚至意欲私吞胡XX妻子叶X梅合法经营取得的港币400，000元、人民币43，000元及非法取供已被有关部门停职审查！
　　本案证据清楚反映：2004年5月30日晚9点左右，一个叫吴健文的公安人员对胡XX说只要胡XX交钱上去就可以得到优待，并问胡XX银行有多少钱，提出由他带胡XX去银行取钱，交给他们后就放胡XX出去。胡XX信以为真，就说自己银行有40多万港币和4万多人民币，并于2004年6月1日下午1点钟左右，被吴健文等带去广州中信实业银行将其妻叶X梅存款取出来，被吴健文等非法取走。据胡XX的妻子反映，被扣押的港币400，000元、人民币43，000元是她多年合法经营的合法财产，与案件无任何关系，也无任何证据证实与本案有关，依法不得扣押，应当判决返还叶X梅。
　　在即将结束我们的辩护意见之前，我们还有必须恳请阁下注意的是：《刑法》规定了罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。根据《刑法》关于毒品犯罪的具体规定，没有明确规定制造、贩卖、走私、运输（多少）摇头丸可以判处死刑。“最高院”及“最高检”作为有权司法解释机关，也没有出台相应的量刑标准。广东省高院有相应的内部文件，但其中一些规定也被众多权威判例所否定。这种情况下，我们认为，根据立法精神，对摇头丸案，不管数量多大，均不适用死刑。
　　我们还必须呈告阁下的是：我们所代理的由广东省高院刑一庭所审理终结的萧X深等制造摇头丸案{（2003）粤高法刑刑一复字第255号裁定书}对本案极具参考价值：
　　此案涉及“含毒”成分物品近10吨，被认定为“原材料”，并不认定为“半成品”；
　　此案除制毒外，还包括贩卖30，000多粒“摇头丸”，因未有证据证明是萧兴深等制造出来的“摇头丸”，被认定为“未遂”，并不认定为“既遂”。
　　我们还可以十分坦诚地说，萧X深等制造摇头丸案的判决无疑是公正的，其中不渗杂任何人情成分。
我们相信阁下注意到胡XX的问题远小于萧X深。胡XX还是香港特别行政区居民，根据立法及司法精神，量刑应更加慎重。对胡XX的量刑没有什么理由要比萧兴深重吧？
　　刑事司法是一项关系到人的自由、财产乃至生命的专业性极强的工作，尤其对这样一起人命关天的案件，更应慎之又慎，容不得半点疏忽和懈怠，否则，极有可能错杀无辜。在本案中，在证据和程序方面的诸多瑕疵，特别是“摇头丸”的“中间体”毒性较小，甚至无毒性的特殊性，对胡XX处以极刑，量刑畸重，罪刑不相适。
　　综上所述，我们热诚期望贵院给胡XX一个改过自新、重新做人的机会，依法对胡XX作出从轻或减轻处罚的判决。

广东环球经纬律师事务所
律师：王思鲁、卢愿光
二00五年八月十一日

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