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广东省佛山市中级人民法院刑事判决书

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（2002）佛刑终字第196号

　　原公诉机关南海市人民检察院。
　　上诉人（原审被告人）刘展辉，男，1958年10月8日出生于广东省兴宁县，汉族，高中文化，原任佛山市公安局石湾区分局治安科副科长，住佛山市石湾区江湾路清水二街5号507房，2001年2月6日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同月20日被逮捕，2002年6月7日因一审判处的刑期已至，本院依规定决定变更为取保候审。
　　辩护人王思鲁、翁春辉，广东东方昆仑律师事务所律师。
　　广东省南海市人民法院审理广东省南海市人民检察院指控原审被告人刘展辉犯挪用公款罪一案，于2002年3月19日作出（2001）南刑初字第1408号刑事判决。原审被告人刘展辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
　　原审判决认定，被告人刘展辉于1993年起任佛山市公安局石湾区分局治安科（以下简称治安科）民警，1998年12月任治安科副科长，1995年到2000年5月间负责掌管治安科小钱柜账目及现金。1997年2月19日，被告人刘展辉利用职务之便，擅自将治安科小钱柜的公款人民币4.5万元借给罗哲都，罗将该款用于其承包经营的新丰竹木工艺制品厂。至案发时，被告人刘展辉仍未能归还上述款项。2001年2月16日，经佛山市人民检察院对治安科小钱柜自1995年至2000年4月的账册和原始凭证进行司法会计鉴定，证实被告人刘展辉掌管的科内小钱柜账证不符，短款人民币124869.26元。
　　原判认定上述事实的证据有：1、被害单位佛山市公安局石湾区分局的报案陈述，证实被害单位2000年5月至同年11月间对其属下的治安科的内部账目进行审查，怀疑任治安科副科长、同时掌管治安科账目及现金的被告人有严重的经济问题，遂向佛山市人民检察院报案；2、证人罗哲都的证言，证实其于1996年年底、1997年初，先后两次向被告人刘展辉借得人民币1.5万元、3万元，并于1997年2月19日将两次借款数合写成一张借款4.5万元的借据给被告人刘展辉。两次借款都是直接向刘展辉借的，并没有通过彭永新或其他人；3、罗哲都书写的借据，经被告人辩认，确认是其将治安科4.5万元公款借给罗哲都时，罗所书写的；4、证人彭永新的证言，证实治安科小钱柜的钱唯他有决定支出的权利，他没有指使被告人将治安科小钱柜内的公款借给罗哲都；5、证人丁某英、卢某康的证言，均证实1995年3月至本案案发前一直由被告人掌管治安科的账目和现金，被告人对此予以供认；6、佛山市人民检察院检察技术鉴定书，证实该院于2001年2月16日对石湾区公安局治安科1995年3月至2000年4月27日的现金出纳账3本、笔记本1本及相关原始凭证进行司法会计鉴定，证实上述时间段内治安科科内账账证不符，共短款人民币124,869.26元；7、被告人刘展辉的身份证明及其供认在案的口供笔录。
　　原审判决认为，被告人刘展辉的行为已构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款、第六十四条的规定，以挪用公款罪判处被告人刘展辉有期徒刑一年四个月，所挪用的人民币45000元，予以追缴，发还被害单位。
被告人刘展辉上诉和辩护人辩护提出与一审进提出的意见相同。即，挪用公款须符合以下特征，一是牟利性，二是以个人名义借出公款，三是擅自性，四是所借公款归个人使用。被告人刘展辉的行为不符合上述特征，第一、本案没有证据证明被告人因经手出借公款而得到任何好处；第二、被告人不是以个人名义出借公款；第三、被告人是奉命出借公款；第四、最高人民法院于2001年10月17日作出的《关于如何认定挪用公款归个人使用》的司法解释第一条规定，将公款借给其它自然人或者不具备法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属挪用公款归个人使用，本案公款借用人罗哲都将借得的公款用于其承包经营的，属集体所有制形式法人的新丰竹木工艺品厂，故被告人的行为不属挪用公款归个人使用。综上，被告人的行为不构成挪用公款罪。
　　上诉人及辩护人认为一审不采纳其意见是认定事实和适用法律错误，刘展辉的行为不具备挪用公款罪的客观构成要件，刘展辉构成挪用公款罪证据不足，罪名不能成立。
　　经审理查明，原判认定上诉人刘展辉犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分。原判所使用的证据，本院予以确认。
　　上诉人及辩护人提出，上诉人刘展辉不是以个人名义擅自借出公款。经查，证人罗哲都、彭永新的证言，罗哲都写给上诉人刘展辉的借据，证实了上诉人刘展辉不经单位负责人同意，擅自将单位公款45000元借给罗哲都使用。上诉人及辩护人上诉所提，与已有证据不符，又提不出有证明力的证据，本院不予采纳。
　　本院认为，上诉人刘展辉身为国家机关工作人员，利用管理公款的职务之便，擅自挪用数额较大的公款，超过三个月未还，侵犯了国家财产的所有权和国家公职人中职务行为的廉洁性，其行为已构成挪用公款罪。上诉人及辩护人提出，刘展辉挪用公款没有牟取利益，公款借用人的用途不是归个人使用，依据刑法及最高人民法院的司法解释，刘展辉的行为不构成挪用公款罪。上诉人及辩护人持此观点只是对刑法及司法解释的择一面理解，我国刑法海三百八十四条第一款明文规定，挪用公款数额较大、超过三个月未还的，无论是否牟利及用途如何，即构成挪用公款罪。上诉人上诉及辩护人辩护所提，没有法律依据，本院不予采纳。原判定认定事实清楚、定罪准确，审判程序合法。但在量刑上，根据上诉人刘展辉的犯罪事实和情节，依法可以适用缓刑，原判没有适用缓刑，属量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
　　一、维持南海市人民法院（2001）南刑初字第1408号刑事判决的第一项对上诉人刘展辉的定罪第第二项，撤销第一项对上诉人刘展辉的量刑。
　　二、上诉人刘展辉挪用公款罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年四个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
　　本判决为终审判决。
　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　审 判 长 吴耀昌
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审 判 员 袁国才
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员 欧湛伟
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO二年七月十七日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书 记 员 韩忠义

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